إلّاأنّ الصحيح معقوليّة الجزئيّة في المقام؛ وذلك لأنّ الضمان هنا وإن كان ضمان الغرامة الثابت عقلائيّاً بنفس اليد والإتلاف، إلّاأنّ ضمان الغرامة العقلائي إنّما يكون ضماناً بالمثل أو القيمة بلا زيادة ولا خصوصيّة اخرى إن لم يتّفق الآذن والمأذون له مسبقاً على كون الضمان بنحوٍ مخصوص، ولذا قالوا[1]: إنّه لو تبانيا في المثلي على كون الضمان بالقيمة أو بالعكس صحّ ذلك.

والحاصل: أ نّه لو اتّفق الضامن والمضمون له على بدلٍ آخر غير المثل والقيمة الثابت بالطبع الأوّلي تعيّن ذلك، لا بمعنى تعيّنه بجعل المالك، بل بمعنى أ نّه يثبت بنفس قانون ضمان الغرامة، فقانون ضمان الغرامة يُثبت أنّ كلّ من وضع يده على مال الغير فهو ضامن له، وتشتغل ذمّته بالبدل الواقعي ما لم يكن توافق على بدل آخر، وإلّا فبالبدل الآخر.

إذن: يمكن في المقام أن يتّفقا على بدل آخر تكون الزيادة جزءاً منه.

2- وأمّا الاسلوب الثاني- وهو الشرط-: فهو معقول على المباني الثلاثة الاولى، وغير معقول على المبنى المختار، وذلك بناءً على المباني المشهورة في الشرط والتي أمشي عليها الآن، ولا يسع المجال لتحقيق بديلها.

وتوضيح ذلك: إنّ الشرط- بناءً على المباني المشهورة- يتقوّم بأن يكون مأخوذاً في ضمن عقد، وقد قسّم الفقهاء العقود إلى عقود إذنيّة وعقود عهديّة[2]:

فالعقود الإذنيّة عبارة عن المعاملات التي لا يرجع محصّلها إلّاإلى الإذن والترخيص، من قبيل الوديعة والعارية والإذن في التصرّف والإذن في البيع والشراء، وحتّى الوكالة على قول.

[1] كتاب المكاسب والبيع( النائيني) 1: 230

[2] راجع: كتاب المكاسب والبيع( النائيني) 1: 285؛ منية الطالب في شرح المكاسب 1: 89