بررسی امکان افزایش دوره تصدی حضانت توسط زنان

چکیده: بررسی امکان افزایش دوره تصدی حضانت توسط زنان، با تکیه بر قواعد فقه امامیه و دیدگاه شهید صدر درباره نقش مصلحت در تقنین، موضوع اصلی این مقاله است. مطابق نظر مشهور فقهای امامیه، حضانت پسر تا دو سال و دختر تا هفت سال با مادر است و پس از آن پدر عهده‌دار این امر می‌گردد. این دیدگاه با ضرورت‌ها و واقعیت‌های اجتماع هم‌خوانی ندارد و لذا مورد نقد بسیاری از روان‌شناسان قرار گرفت. اشکال آنان این بود که در نیازهای کودک سه‌ساله به مادر تفاوتی بین دختر و پسر نیست. این نقدها مجلس شورای اسلامی را بر آن داشت تا با اصلاح ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی، حضانت فرزندان، اعم از دختر و پسر، را تا هفت‌سالگی به مادر واگذار کند. شورای نگهبان این مصوبه را غیرشرعی دانست و نهایتاً مجمع تشخیص آن را تصویب کرد. مفهوم این روند این است که این مصوبه با قواعد اولیه فقه امامیه مغایرت دارد و مشروع نیست و نهایتاً بتوان آن را بر اساس قواعد ثانویه توجیه کرد. این نکته‌ای است که در ضمانت اجرای درونی قوانین تأثیر منفی دارد. در این مقاله، با تبیین دیدگاه شهید صدر درباره نقش مصلحت در تقنین و تطبیق آن با مسئله حضانت و بررسی آرای فقها درباره حضانت فرزندان طلاق، خصوصاً آرای فقیهان نامدار امامیه همچون شیخ مفید و شیخ طوسی در باب حضانت ـ که قائل به حضانت مادر تا هفت سال، تا نه سال و حتی تا زمان بلوغ فرزند هستند ـ مشخص می‌شود که می‌توان گزینه‌های بهتری را که منطبق بر قواعد اولیه فقهی نیز می‌باشند، بدون نیاز به تصویب مجمع تشخیص مصلحت و تبعات فقهی و اجتماعی آن، مصوب نمود.

نویسنده: جعفری، علی

منبع: زن در فرهنگ و هنر، تابستان 1389، شماره4، ص 25تا38.

مقدمه

با افزایش طلاق در جامعه ما مشکلات و مسائل فراوان پیش روی خانواده‌ها و کودکان آن‌ها قرار می‌گیرد که یکی از مهمترین آن‌ها مشکلات حقوقی در رابطه با حضانت اطفال است.

اگر مسائل باب حضانت به خوبی تحلیل و تبیین شود، کودکانی که با جدایی والدین خود به اندازه‌ی کافی دچار مشکلات روحی شده‌اند، ناگزیر به تحمل مشکل قوانین نامطلوب نیستند.

هم زمان با کم‌توجهی حوزه‌های دینی به این حوزه در قیاس با حوزه‌هایی نظیر بیع، منتقدان کم انصاف توجه خود را معطوف احکام این باب کرده‌اند و گویی احکام خانواده را پاشنه آشیل فقه و بی دفاع یافته‌اند! این مسائل توجه بیش از پیش به این حوزه را می‌طلبد.

حضانت اطفال از ابعاد مختلف دارای اهمیت است. اهمیت آن از بعد حقوقی از آن جا  ناشی می‌شود که هدف قواعد حقوق، اجرای نظم، عدالت و حمایت از حقوق مردم است و در این میان کودکان هم به دلیل عدم تکامل رشد جسمی و فکری قادر به دفاع از حقوق خویش نیستند و نیاز به حمایت بیشتری دارند. در این مقاله به بررسی و نقد ماده 1169 قانون مدنی و اقوال فقها در خصوص حضانت می‌پردازیم و آن را با دیدگاه شهید صدر درباره نقش مصلحت در تقنین تطبیق می‌دهیم.

سوال اصلی این تحقیق این است که آیا می‌توان راهکار فقهی بهتری را که منطبق بر قواعد اولیه فقهی نیز باشد، (بدون نیاز به تصویب مجمع تشخیص مصلحت و تبعات فقهی و اجتماعی آن) برای برون رفت از چالش حضانت فرزندان طلاق مصوب نمود؟

متصدی حضانت فرزندان طلاق

اگر یکی از والدین کودک فوت کند، دیگری عهده دار حضانت می‌شود. حتی اگر پدر فوت کند و مادر پس از فوت پدر ازدواج کند، حضانت اطفالش با اوست. این نظر مورد اتفاق فقها است (نجفی، 1376: 293-31؛ طوسی، مبسوط، بی تا: 6، 40؛ خلاف، بی تا: 3، 85؛ طرابلسی، 1406: 426-3؛ شهید اول، 1411: 459-5؛ طباطبایی، 1404: 2-95؛ بحرانی، 1405: 25-95؛ سیوری، بی تا: 275-3؛ شهید ثانی، بی تا؛ ج1، 852). این نظر مستند روایی دارد (حر عاملی، بی تا؛ ج15، 178) اختلاف در موردی است که والدین در اثر طلاق از هم جدا شوند. اقوال فقهای امامیه در این خصوص به این ترتیب است:

1- مطابق نظر مشهور فقهای امامیه نگهداری فرزند پسر در مدت رضاع (دو سالگی) و فرزند دختر، تا هفت سالگی به عهده‌ی مادر است و پس از آن نگهداری هر دو به عهده پدر است.

گروهی  از فقها که این قول را نقل کرده یا پذیرفته‌اند، عبارتند از: ابن ادریس، 1411: 2، 653؛ محقق حلّی، 1418: 194؛ علامه حلّی، 1416: 2، 577؛ فخر المحققین، 1388؛ 3، 264؛ شهید اول، 1411: 5، 458؛ قاضی ابن براج، 1410: 18، 204؛ فاضل هندی، 1424: 1، 101؛ محقق آبی، 1408: 2، 200؛ فیض کاشانی، 2:1401، 371؛ صاحب ریاض (طباطبایی)، 1404: 2، 191؛ صاحب حدائق (بحرانی)، 1405: 25، 88؛ صاحب جواهر (نجفی)، 1376: 290، 31 و امام خمینی، 1379: 2، 279.

این قول مستند روایی صریح ندارد، بلکه مقتضای جمع بین روایات این باب است. روایاتی که می‌گویند: فرزند تا دو سال در اختیار مادر است و روایاتی که می‌گویند فرزند تا هفت سالگی در اختیار مادر است. دلیل دیگر اجماع منقول است (ابن زهره، بی تا: 616) بیشتر فقهای معاصر نیز همین نظر را دارند.

2- حضانت کودک در دوران رضاع، به عهده مادر است و پس از آن حضانت فرزند پسر به عهده پدر و فرزند دختر، تا 9 سالگی، به عهده مادر است، بعضی به جای نه سالگی، قید بلوغ را آورده‌اند شیخ مفید، 1413: 31؛ ابن سعید حلی، 1405: 460؛ سلار بن عبدالعزیز به نقل از علامه حلی، 1416: 3، 82، از طرفداران این نظریثه به شمار می‌آیند.

3- حضانت کودک (اعم از دختر و پسر) تا هفت سالگی مطلقا با مادر است. مرحوم خویی این مسئله را با این بیان مطرح می‌کند: مادر تا دو سالگی اگر بخواهد، حق نگهداری و سرپرستی کودک با اوست و بهتر این که تا هفت سالگی هم کودک در اختیار او باشد (خویی، 1410: 2، 285). آیة الله معرفت هم چنین نظری داشتند (معرفت، 1376: 11). مرحوم خوانساری نیز گرایش به این قول پیدا کرده است (474 ، 4،: 1364).

4- حضانت کودک تا سن تمییز (هفت یا هشت سالگی) با مادر است و پس از آن، حضانت پسر تا زمان بلوغ با پدر و حضانت دختر تا زمان ازدواجش با مادر است. شیخ طوسی می‌گوید: دلیل ما بر این مطلب اجماع فقهای امامیه و روایات آنان است. (طوسی، بی تا: ج3، 82).

ابن ادریس حلی بر شیخ طوسی اعتراض کرده و می‌گوید: آن چه را که شیخ فرموده، برخی از آن، گفتار عامه است و شگفت‌آور است که در پایان گفتار خود آورده: «دلیل ما اجماع فقها و روایات امامیه است» در حالی که روایات ما برخلاف آن است و اجماع فقهای ما بر ضد آن می‌باشد؛ (ابن ادریس، 1411؛ ج2، 653)

علامه حلی در رد ابن ادریس و توجیه نظر شیخ طوسی می‌گوید: «شاید این مسأله در دوران شیخ اجماعی بوده است. شاهد بر آن فتوای صدوق و ابن جنید اسکافی است که از فقهای صاحب اعتبار می‌باشند» (علامه حلی، 1416: ج7، 308).

ابن جنید محمد بن احمد اسکافی (از فقهای هم عصر صدوق و پیش از شیخ طوسی) می‌گوید: حق حضانت مادر، نسبت به فرزند پسر، تا هفت سالگی ادامه دارد و پس از آن، اگر رشد عقلی پیدا نکرده، همچنان در حضانت مادر باقی خواهد بود. ولی نسبت به دختر، تا مادر شوهر نکرده، حق حضانت او ادامه خواهد داشت (علامه حلی، 1416: ج7، 306).

قاضی ابن براج عبدالعزیز طرابلسی می‌گوید: اگر زنی از شوهرش جدا گردید، پسر تا هفت سالگی و دختر تا نه سالگی، در حضانت مادر است. مگر آن که مادر شوهر کند، که با شوهر کردن حق حضانت او نسبت به پس و دختر ساقط می‌گردد (طرابلسی، 1406: ج2، 352).

5- مادر تا زمانی که ازدواج نکرده است، برای نگهداری و سرپرستی دختر و پس شایستگی بیشتر دارد. به عبارت دیگر حضانت کودک مطلقا با مادر است و قید «تا زمانی که ازدواج نکرده است» را باید به عنوان مانع قلمداد کرد که مورد اتفاق فقها است. این قول را فاضل مقداد (سیوری، بی تا؛ ج3، 271) و علامه حلی (علامه حلی، 1416: ج1، 577) به شیخ صدوق در المقنع نسبت می‌دهند.

مذاهب چهارگانه اهل سنت اتفاق نظر دارند که حضانت فرزند (چه دختر و چه پسر) حق مادر است و پس از وی مادرِ مادر و… . آن‌ها در مدت حضانت اختلاف دارند. در مذهب حنفیه، درباره پسر، هفت یا نه سال و درباره ی دختر، تا نه سال یا تا موقع قاعدگی زنانه، گفته‌اند. در مذهب مالکی، پسر تا رسیدن به حد بلوغ و دختر تا موقعی که شوهر کند، آمده است. در مذهب شافعی، مدت معینی ندارد، بلکه تا موقعی است  که قدرت تمیز پیدا کند و خود اختیار کند، نزد پدر باشد یا مادر و در مذهب حنبلی، تا هفت سال گفته‌اند. آنگاه پسر اختیار دارد، با پدر باشد یا با مادر، ولی دختر پس از هفت سال، تحت حضانت پدر قرار می‌گیرد (زحیلی، بی تا: ج4، 596 به بعد).

اکنون  به بررسی روایات این باب می‌پردازیم:

گروه نخست روایاتی هستند که بیانگر شایسته‌تر بودن پدر در تربیت فرزند هستند، چه دوران شیرخوارگی و چه پس از آن:

– روایت فضل ابی العباس: «قلت لأبی عبدالله (ع): الرجل احق بولده ام المرأة؟ قال لا بل الرجل فإن قالت المرأة لزوجها الذی طلقها أنا ارضع ابنی بمثل ما تجد من یرضعه فهی احق به» (حر عاملی، بی تا: ج15، 181) از امام صادق (ع) پرسیده شده که آیا مرد نسبت به فرزند شایسته‌تر است یا زن؟ حضرت فرمودند: مرد سزاوارتر است. ولی اگر زن به مردی که او را طلاق داده بگوید: من بچه را به همان مزدی که دیگری شیر می‌دهد، شیر می‌دهم، مادر سزاوارتر است.

– روایت فضیل بن یسار از امام صادق(ع): «ایما امرأة حرّه تزوجت عبدا فولدت منها اولاداً فهی احق بولدها منه و هم احرار فاذا اعتق الرجل فهو احق بولده منها لموضع الاب» (حر عاملی، بی تا: ج 15، 190) اگر زن آزاده‌ای، با بنده‌ای ازدواج کند و صاحب فرزندانی گردد؛ آن مادر نسبت به فرزندان سزاوارتر است و آن فرزندان، آزادند. اما اگر بنده، آزاد بشود، او نسبت به فرزند سزاوارتر است، به خاطر پدر بودنش.

گروه دوم روایاتی هستند که می‌گویند پدر بعد از زمان شیرخوارگی کودک، نسبت به فرزند سزاوارتر است.

– روایت داود بن الحصین، از امام صادق (ع): «والوالدات یرضعن اولادهن قال: مادا الولد فی الرضاع فهو بین الابوین بالسویة فإذا فطم فالاب احق به من الام فإذا مات الاب فالام احق به من العصبة وإن وجد الاب من یرضعه باربعه دراهم و قالت الام لا ارضعه الا بخمسه دراهم فان له ان ینزعه منها الا ان ذلک خیر له و ارفق به ان یترک مع امه.» (حر عاملی، بی تا: ج15، 191-190)

امام صادق(ع) در مورد آیه شریفه: «مادران بچه‌های خود را شیر می‌دهند» فرمود: فرزند در دوران شیرخوارگی، بین پدر و مادر، به گونه‌ی برابر قرار می‌گیرد و زمانی که از شیر گرفته شد، پدر شایسته‌تر و سزاوارتر از مادر است و اگر پدر فوت کرد، مادر فوت کرد، مادر از سایر بستگان سزاوارتر است. اگر پدر کسی را پیدا کند که بپه را به پهار درهم شیر بدهد و مادر به پنج درهم شیر بدهد، پدر می‌تواند بچه را از او بگیرد، لکن اگر بچه با مادر باشد، بهتر و شایسته‌تر است.

این روایت، در کلام صاحب جواهر با عنوان خبر ذکر شده که حاکی از ضعف سند است (نجفی، 1376: ج31، 281)، علامه مجلسی آن را «موثقه» دانسته است (مجلسی، بی تا؛ ج21، 80) و شهید ثانی از آن با عنوان «موقوف» یاد کرده زیرا علامه حلی، داود بن حصین را واقفی دانسته و در عمل کردن به روایات او توقف نموده است (فیض کاشانی، 1401: ج2، 372^[1])، صاحب مدارک نیز آن را صحیح نشمرده و به حساب نیاورده است (عاملی، بی تا؛ ج1، 468)^[2].

این روایت هیچ حقی را در رابطه با حضانت برای مادر قائل نشده، زیرا مساوی بودن مادر و پدر در دوران رضاع، ناظر به حق رضاع از جانب مادر و حق سرپرستی و وجوب انفاق از جانب پدر است (نجفی، 1376: 31، 286)^[3] و پس از دوران رضاع، به گونه مطلق، حق حضانت و سرپرستی و پرورش فرزند را، چه دختر و چه پسر به پدر واگذار کرده است. لذا این روایت، در رابطه با حق حضانت مادر، سخنی نگفته، بلکه بر حسب ظاهر، آن را منتقی دانسته است.

از این رو، روایتی که حق حضانت را تا دو سال، به مادر واگذار کرده باشد، در دست نداریم، تا موجب شود که آن را بر پسر یا غیره حمل کنیم و لذا ابن فهد حلّی حق حضانت را در مدت دو سال حق مشترک میان پدر و مادر دانسته و بر آن دعوی اجماع نموده است (طرابلسی، 1406: ج3، 426)، مرحوم صاحب جواهر روایت داود بن حصین  را مستند ابن فهد حلی دانسته است (نجفی، 1376، ج31، 286).

– روایت ابی الصباح الکنانی، از امام صادق (ع): «إذا طلق الرجل المرأة و هی حبلی نفق علیها حتی تضع حملها واذا وضعته اعطاها اجرها ولا یضارها الا أن یجد من هو ارخص اجراً منها فإن هی رضیت بذلک الاجر فهی احق بابنها حتی تفطمه» (حر عاملی، بی تا: ج15، 191).

– امام صادق (ع) فرمود: اگر مردی زن حامله ی خود را طلاق بدهد، باید هزینه زندگی او را تا زمان زایمان بپردازد و پس از آن هم، مزد او را باید بپردازد و نباید به او ضرر بزند، مگر این که کسی پیدا شود که با مزد کمتر حاضر باشد [بچه را شیر بدهد] پس اگر مادر، به همان مزد، راضی شد؛ او سزاوارتر است، تا زمانی که بچه از شیر گرفته شود.

از این حدیث بر می‌آید که پس از دوران شیرخوارگی، پدر برای نگه داری کودک، سزاوارتر است. گروه سوم روایاتی هستند که بر سزاوارتر بودن مادر به طور مطلق دلالت دارند:

– روایتی از طریق شیعه و سنی (با اختلاف اندک) در مورد قضاوت پیامبر(ص) درباره دختر حمزه سید الشهداء نقل شده است که پیامبر(ص) فرمود، دختر حمزه به جعفر سپرده شود. زیرا خاله‌ی دختر در خانه جعفر بود، حضرت فرمودند: «الخاله والده» خاله به منزله مادر است (حرعاملی، بی تا: 15، 182: مجلسی، 1403: ج38، 328).

– حدیث نبوی از طریق عامه: «م فرق بین والده و ولدها فرق الله بینه و بین احبته یوم القیامة» (زحیلی، بی تا: ج7، 720) کسی که بین فرزند و مادرش جدایی بیندازد، خداوند بین او و دوستانش، روز قیامت، جدایی می‌اندازد.

– از حضرت علی (ع) در تفسیر کلمه «الرحمن» نقل شده است که فرمود: «ومن رحمته انه لما سلب الطفل قوه النهوض والتعدی جعل تلک القوه فی امه ورققها علیه لتقوم تربیته و حضانته فان قسا قلب ام من الامهات لوجب تربیة هذا الطفل وحضانته علی سائر المومنین» (مجلسی، 1403: 92، 248).

از نشانه‌های رحمت خداوند این است که چون قدرت حرکت و تغذیه را از کودک گرفته، آن نیرو را در مادر قرار داده و او را نسبت به فرزند مهربان کرده است تا به تربیت و نگهداری او بپردازد. پس اگر مادر، سنگ دل شد، تربیت و نگهداری کودک بر دیگر مومنان واجب است.

گروه چهارم روایاتی هستند که بر شایستگی و اولویت مادر تا زمانی که ازدواج نکرده است، دلالت می‌کنند:

– روایت مرسله منقری: «قال سئل ابو عبدالله(ع) عن الرجل یطلق امرأته وبینهما ولد ایهما احق بالولد؟ قال(ع) المرأة احق بالولد ما لم تتزوج» (حر عاملی، بی تا: 15، 191؛ کلینی، 1407: ج6، 45).

از امام صادق(ع) در مورد مردی که زنش را طلاق داده است و فرزندی دارند، پرسش شد که کدام یک نسبت به فرزند سزاوارتر است؟ حضرت فرمود: مادر؛ تا هنگامی که ازدواج نکرده است. ولد که در این روایت آمده به معنای مطلق فرزند است. به گفته علامه، همین رایت مستند فتوای صدوق است که حضانت را مطلقا با مادر دانسته است تا زمانی که ازدواج نکرده است. (علامه حلی، 1416: ج7، 307).

– حدیث نبوی از طریق عامه: «الام احق بحضانه ابنها ما لم تتزوج» (نجفی، 1376: 31، 289) مادر، تا زمانی که ازدواج نکرده، در تربیت و نگهداری کودک خویش سزاوارتر است.

– حدیث نبوی از طریق عامه: «ان امرأة جاءت الی رسول الله(ص) فقالت: یا رسول الله (ص) ان ابنی هذا کان بطنی له وعاء وثدیی له سقاء وحجری له حواء و ان اباه طلقنی واراد أن ینتزعه منی فقال(ص): انت احق به ما لم تنکحی» (زحیلی، بی تا: ج7، 720).

زنی به رسول الله (ص) عرض کرد: فرزندم که او را در شکم خود پروورش داده‌ام و از پستان خود شیر داده ام و در دامن خود پرورانده‌ام، پدرش که مرا طلاق داده می‌خواهد او را از من بگیرد. حضرت رسول(ص) فرمود: تو نسبت به فرزندت مادامی که ازدواج نکرده‌ای سزاوارتری.

دسته پنجم روایاتی هستند که می‌گویند: مادر تا هفت سالگی، از هر کس در تربیت کودک شایسته‌تر است:

– روایت ایوب بن نوح: «قال کتب الیه علیه السلام بعض اصحابه، کانت لی امرأة ولی منها ولد و خلیت سبیلها، فکتب: المرأة احق بالولد الی ان یبلغ سبع سنین الا أن تشاء المرأة» (حر عاملی، بی تا: 15، 192).

راوی می‌گوید: شخصی از اصحاب به امام(ع) نوشتند: زن در نگهداری، به فرزند تا هفت سالگی سزاوارتر است، مگر این که خودش غیر از این بخواهد.

ایوب بن نوح و بشربن بشار  به امام هادی(ع) می‌نویسد: «جعلت فداک رجل تزوج امرأة فولدت منه ثم فارقها متی یجب له أن یأخذ ولده؟ فکتب: اذا صار له سبع سنین فإن اخذه فله وإن ترکه فله.» (حر عاملی، بی تا: 15، 192) مردی یا زنی ازدواج کرد و صاحب فرزند شده است و سپس از او جدا شده، چه زمانی می‌تواند بچه را از او بگیرد. حضرت فرمود: زمانی که فرزند هفت ساله بشود، اگر بخواهد می‌تواند بگیرد.

مطالعه روایات و اقوال درباره حضانت فرزندان طلاق

با مطالعه روایات و اقوال این باب به این نتایج می‌رسیم:

نکته‌ی اول این است که در خصوص حضانت کودک، در دو سال اول زندگی، هیچ اختلافی نیست و مطابق همه اقوال، حضانت در این مدت با مادر است. لذا باید اصل در نگهداری و سرپرستی را با مادر بدانیم، به خلاف ولایت که اصل در ولایت با پدر است.

روایاتی هم که پیش از این بیان شد، مبنی بر سزاوارتر بودن پدر، به طور مطلق، اگر به نشانه‌ها و فرع‌های آن‌ها دقت شود، معلوم می‌گردد که بیشتر ناظر به جنبه مالی مسأله است، نه به مسئله ی حضانت. از این روی، هرگونه خارج شد از اصل حق حضانت مادر باید به دلیل قطعی و ثابت باشد. پس تمسک فقهایی مانند صاحب جواهر (نجفی، 1376: 31، 300) به این که اصل در مسأله، سزاوارتر بودن پدر است و نگهداری مادر در دو سال آغازین زندگی کودک، خارج از اصل است، بدون دلیل خواهد بود.

نکته‌ی دوم این است که روایت مورد استناد صدوق (مرسله منقری) مبنی بر این که مادر تا زمانی که ازدواج نکرده است برای حضانت شایسته تر است، به جهت ضعف سند و ارسال آن از اعتبار ساقط است. با این که این روایت از سوی اصحاب و صاحب جواهر (نجفی، 1376: 31، 289) پذیرفته شده و ادعای جبران ضعف شده با این حال از نظر مضمون نمی‌تواند در برابر روایات صحیحه دلالت کننده بر هفت سال، قرار بگیرد. این که در این روایت بحث ازدواج مادر مطرح شده است، احتمالا ناظر به شرایط و موانع حضانت باشد که یکی از موانع، ازدواج مادر است، نه این که کودک بعد از هفت سالگی هم تحت حضانت مادر باشد.

نکته سوم این که قولی که مشهور فقها پذیرفته‌اند، مستند روایی ندارد، یعنی ما روایتی نداریم مبنی بر این که حضانت پسر تا دو سال و دختر تا هفت سال، به عهده مادر باشد. در واقع، این یک جمع تبرعی است که فقها بین دو دسته از روایات انجام داده‌اند. مرحوم محمد جواد مغنیه هم این جمع را مورد انتقاد قرار داده و می‌نویسد: «این جمع بدون شاهد است و دلیلی از شرع و عرف ندارد و عمل مشهور هم، تأثیری در جمع بین نصوص ندارد» (مغنیه، 142: 5، 313) گفتنی است با این که این روایات در مقام بیان بوده‌اند، تفصیلی بین پسر و دختر قائل نشده‌اند. روایات دو سال مربوط به رضاع است، نه حضانت. به عنوان مثال روایت داود بن حصین که حق زن و مرد را در مدت دو سال یکسان گرفته است، چنین تفسیر شده که مقصود شیر دادن از طرف زن و نفقه دادن از طرف مرد است، چنانچه در کلام مرحوم صاحب جواهر گذشت (نجفی، 1376: 31، 289). نهایتا باید گفت از آنجا که محتوای این روایات در مقابل روایت صحیحه است، قابل عمل نیستند. اجماعی هم که در مسأله ادعا شده، با توجه به تنوع اقوال فقهی نمی‌تواند مورد پذیرش قرار بگیرد  کاشف از قول معصوم (ع) نیست. فلسفه حضانت نیز که نگه داشت مصالح کودک است، در مقابل نظر مشهور فقها است. زیرا کودکان برای رشد جسمی و روحی تا چند سال نیاز به گونه‌ای نگهداری و همراهی دارند که پسر دختر بودن آنان تفاوت چندانی در مسئله ندارد.

با شرحی که داده شد، نه تنها قول مشهور از درجه اعتبار می‌افتد، بلکه هر قولی که به گونه‌ای تفصیل در نگهداری قبل از هفت سالگی را بیان کند، معتبر نخواهد بود.

از بررسی  قول مشهور می‌توان نتیجه می‌گیریم که دو دسته روایات مستند این قول است: روایاتی که دلالت بر سزاوار بودن پدر و حضانت کودک پس از دو سال دارند و روایاتی که شایستگی پدر پس از هفت سال را بیان می‌کنند. این روایات مورد پذیرش فقیهان بوده و خدشه‌ای به آن وارد نشده است. لذا فقها در صدد جمع بین آن‌ها برآمده‌اند و بین دختر و پسر تفصیل داده‌اند. بنابراین، اگر بخواهیم بر مبنای روایات نظر بدهیم باید نظریه مطلوب را از بین این دو دسته روایات بجوییم.

همان طور که گفته شد، روایت دلالت کننده بر هفت سال، روایت ایوب بن نوح است که از نظر سند اشکالی ندارد و مورد پذیرش فقیهان هم هست. صاحب مدارک، این روایت را صحیح ترین روایت این باب می‌داند و می‌نویسد: «والعمل بها مستحبه» (عاملی، بی تا: ج1، 467) بنابراین، روایات هفت سال قابل خدشه سندی نیست و از نظر دلالت هم، به طور قطع، نمی‌توان خدشه کرد؛ زیرا وقتی روایت می‌گوید: مادر، تا هفت سال، سزاوارتر و شایسته‌تر است، بی گمان، ناظر به «حضانت» است و احتمال شایسته تر بودن از جهت‌های دیگر مثل ولایت نیست؛ زیرا به طور قطع، ولایت بر فرزند به عهده پدر و هزینه زندگی فرزند بر پدر واجب است؛ اما مهمترین روایت دلالت کننده بر دو سال، روایت داود بن الحصین و روایت ابی الصباح الکنانی است.

در مورد سند روایت داود بن الحصین، بعضی مانند صاحب مدارک (عاملی، بی تا: ج1، 182) خدشه کرده‌اند. لکن بر فرض که این خدشه‌ها وارد هم نباشد و نقل اعلام و پذیرش فقها را دال بر درستی سند این حدیث بدانیم، باید در مورد دلالت آن وارد بحث شویم. با دقت در مضمون و صدر و ذیل روایت، نمی‌توان گفت که به طور قطع، منظور روایت از سزاوارتر بودن مسأله حضانت است؛ زیرا تمام مضمون در مورد شیر دادن وارد شده و صدر روایت هم مفهوم روشنی ندارد و می‌فرماید «کودک در دوران شیرخوارگی، به طور مساوی بین پدر و مادر است» و قطعا موضوع این برابری، حضانت نمی‌تواند باشد. شاید بهترین وجه این است که بگوییم امور کودک در این زمان به عهده پدر و مادر است، شیر دادن به عهده مادر و نفقه به عهده پدر. ولی اگر گفته شود حضانت یا ولایت در این مدت، به گونه مساوی بین پدر و مادر است، به طور قطع خلاف اجماع است.

به ویژه با توجه به این که روایت در تفسیر آیة «والوالدات یرضعن اولادهن» وارد شده و تمام بحث در مورد رضاع و شیر دادن است و نمی‌توان به سادگی مضمون آن را به مسأله حضانت سریان داد. دست کم باید گفت: از نظر دلالت ابهام دارد. در مورد روایت ابی الصباح الکنانی هم همین شبهه وجود دارد، چون آن روایت هم به بحث درباره رضاع و نفقه می‌پردازد. بنابراین با توچه به مضمون صریح روایات دلالت کننده بر هفت سال باید آن‌ها را مورد عمل قرار داد.

البته جای این پرسش نیز باقی می‌ماند که آیا هفت سال، موضوعیت دارد یا اماره‌ای برای حد  تمییز در کودک است؟ بعید نیست که سن در این گونه موارد اماره باشد، چنانچه برخی فقها از جمله شیخ طوسی آن را مطرح کرده بودند. اما تعیین سن هفت سال از لحاظ عملی و قضایی مفیدتر است.

نتیجه نهایی این بحث این است که به نظر می‌رسد مادر برای حضانت کودک (اعم از دختر و پسر) تا هفت سالگی شایسته‌تر است.

ایراد در نحوه اصلاح م 1169 ق.م

م1169 ق.م پیش از اصلاح، مادر را برای حضانت دختر تا 7 سالگی و برای حضانت پسر تا 2 سالگی شایسته تر می‌دانست و بعد از این مدت، حضانت را با پدر می‌دانست.

در سال 1382، مجلس شورای اسلامی طی مصوبه ای، حضانت کودک (اعم از دختر و پسر) را تا 7 سالگی به مادر داد. شورای نگهبان این مصوبه را خلاف شرع دانست و به مجلس بازگرداند. با اصرار مجلس بر مصوبه ی خود، این مصوبه به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارسال شد و در آن جا به عنوان یک قانون خلاف شرع که مصلحت نظام وجود آن را اقتضاء می‌کند، تصویب شد. جالب آن که فقهای شورای نگهبان نیز در مجمع به مصوبه مجلس رأی دادند (به صراحت اصل 112 قانون اساسی و با توجه به بند الف م 28 آیین نامه داخلی مجمع مصوب 1376، در موارد اختلافی مجلس و شورای نگهبان، مجمع تشخیص مصلحت مسأله را با قطع نظر از اشکالات فقهی و صرفا بر اساس مصلحت بررسی می‌کند).

در این جا این اشکال جدی مطرح می‌شود که چرا مصوبه‌ای که فتاوای معتبر و احادیث صحیحه‌ای را پشتوانهی خود دارد، باید برچسب خلاف شرع بخورد و آن گاه تحت عنوان حکم مصلحتی به تصویب برسد! این در حالی است که در این مقاله مشخص شد سپردن حضانت تا 7 سالگی به مادر اصح اقوال می‌باشد.

جا دارد یک بار برای همیشه شورای نگهبان و مجمع تشخیص مصلحت این مسأله چالش برانگیز را حل کنند.

آیا فقهای شورای نگهبان موظفند صرفا نظر فقهی خود را ملاک شرعی بودن مصوبات مجلس قرار دهند یا باید فتاوای فقهای دیگر را هم مد نظر داشته باشند و یا این که صرفا نظر مشهور فقها مهم است. اگر ملاک، نظر فقهی خود فقهای شورای نگهبان باشد، مصوبه‌ای که مطابق نظر مشهور فقها باشد اما از قضا نظر 4 تن از 6 فقیه شورای نگهبان در آن مورد، خلاف مشهور باشد، به عنوان مصوبه ی خلاف شرع مطرح می‌شود! و آنگاه احتمالا مصلحت در آن دیده می‌شود که بر مصوبه خلاف شرع مجلس صحه گذارده شود. نتیجه چنین روندی، تصویب و اجرایی شدن مقررات بسیاری است که نهاد ذی‌صلاح (شورای نگهبان) آن‌ها را مشروع نمی‌داند.

در این صورت آیا جای طرح این پرسش نیست که «چگونه است که اعمال بسیاری از مقررات شرعی با مصالح جامعه در تصاد است و لازم است گروهی احکام شرعی را غربال کنند!» حقیقت این است که شرع مشکل ندارد، بلکه تعریف ما از مصلحت و نحوه نظارت بر مصوبات مجلس اشکال دارد. به نظر می‌رسد طرح شهید آیة الله سید محمد باقر صدر در این خصوص راه‌گشا باشد. در این طرح پالش فقه و مصلحت از بین می‌رود. شهید صدر در طرح پیشنهادی خود برای قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران (جعفری، 1387: 89) که توسط سید محمود هاشمی شاهرودی (که رابط او و امام بود) به محضر اما خمینی(ره) تقدیم کرد (جعفری، 1384)، یکی از وظایف مجلس قانون گذاری را برگزیدن یکی از فتاوای معتبر فقهی، بر اساس مصالح مردم می‌داند (صدر، 1359: 14).

بر این اساس، اگر مصوبه‌ی مجلس موافق یکی از فتاوای معتبر فقهی باشد، (اعم از فتوای مشهور فقها و غیر آن) مورد تأیید شورای نگهبان قرار می‌گیرد و اشکالی متوجه آن نیست. در خصوص مسئله حضانت فرزندان طلاق، با حاکم شدن دیدگاه شهید صدر، شورای نگهبان مصوبه مجلس را که از میان فقهای قدیم و معاصر طرفدارانی دارد، غیر شرعی تلقی نمی‌کرد و کار به مجمع تشخیص مصلحت نمی‌کشید. فایده‌ی دیگر طرح شهید صدر این است که از اتلاف وقت و تحمیل هزینه بر بیت المال جلوگیری می‌کند. برای توضیح این نکته بار دیگر آن چه در خصوص اصلاح م1169 ق. م گذشته است، را مرور می‌کنیم.

در ان پروسه، فقهای شورای نگهبان مصوبه ی مجلس را خلاف شرع اعلام کردند، این مصوبه به مجلس بازگشت و بار دیگر نمایندگان در خصوص آن بحث کردند و یک جلسه از وقت مجلس صرف این کار شد، با اصرار نمایندگان، این مصوبه به مجمع تشخیص مصلحت نظام رفت و بعد از رسیدن نوبت بررسی این مصوبه، یک جلسه مجمع نیز صرف بررسی این مصوبه مجلس شد و همان فقهای شورای نگهبان که آن را به مجلس بازگردانده بودند، این بار آن را به مصلحت جامعه دانستند و از باب حکم ثانویه به آن رأی دادند.

در طرح مرحوم صدر در جلسه شورای نگهبان بر این مصوبه صحه گزارده می‌شد و جلسات دیگری از مجلس و مجمع تشخیص مصلحت نظام صرف این کار نمی‌شد.

نتیجه‌گیری

نظر مشهور فقهای امامیه مبنی بر این که حضانت پسر تا دو سال و دختر تا هفت سال با مادر است و پس از آن با پدر است، قابل نقد است و مستند روایی ندارد. این نظر صرفا بر اساس جمع بین روایات است که به نظر می‌رسد این جمع، جمع تبرعی و غیر موجه باشد. آن چه از روایات استخراج می‌شود، این است که حضانت فرزندان اعم از پسر و دختر تا هفت سالگی با مادر است.

مجلس شورای اسلامی با اصلاح ماده 1169 قانون مدنی، حضانت فرزندان را تا هفت سالگی به مادر واگذار کرد. شورای نگهبان این مصوبه را غیر شرعی دانست. با توجه به بررسی‌هایی که در این مقاله شد، مشخص می‌شود مصوبه مجلس، ایراد شرعی نداشته است. به علاوه با استفاده از دیدگاه شهید صدر درباره نقش مصلحت در تقنین (مجلس قانون‌گذاری یکی از فتاوای معتبر و نه لزوما فتوای مشهور را بر اساس مصالح مردم مورد تصویب قرار دهد و چنین مصوبه‌ای باید مورد تایید شورای نگهبان قرار گیرد) و تطبیق آن با مسأله حضانت، مشخص می‌شود، که می‌توان تکلیف این مسأله را بدون نیاز به تصویب مجمع تشخیص مصلحت (و تحمل تبعات فقهی و اجتماعی آن) و به صورتی که منطبق بر قاعد اولیه فقهی باشد، حل نمود.

منابع

أبی (محقق)، زین الدین ابی علی (1408) کشف الرموز فی شرح المختصر المنافع؛ ج2، قم: مؤسسة النشر الاسلامی.

ابن ادریس، حلی (1411) سرائر، ج2، قم: انتشارات اسلامی.

ابن زهره (بی تا) غنیه النزوع، قم: منشورات مکتب آیة الله مرعشی نجفی.

بحرانی، یوسف (1405) الحدائق الناضرة فی احکام العترة الطاهرة، ج25، بیروت: دار الاضواء.

جزیری، عبدالرحمن (2003م) الفقه علی المذاهب الاربعة، ج4، بیروت: دارالفکر للطباعة والنشر والتوزیع.

جعفری، علی (1384) صدر شهادت (زندگی و افکار شهید صدر)، قم: مرکز پژوهش‌های اسلامی صدا و سمیا.

———– (1387) «تأثیر افکار شهید صدر بر قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران»، معرفت، ش124.

حر عاملی، محمد بن حسن (بی تا) وسائل الشیعة، ج15، بیروت؛ دار احیاء التراث العربی.

حلی (علامه،، جمال الدین ابی منصور حسن بن یوسف (1416) مختلف الشیعة فی احکام الشریعة، ج2، قم: مکتب الاعلام الاسلامی.

حلی (محقق)، ابوالقاسم نجم الدین جعفر (1418ق) مختصر النافع، الطبعة السادسة، قم: مؤسسة المطبوعات الدینیة.

حلی، یحیی بن سعید (1405) الجامع الشرائع، قم: مؤسسة سید الشهداء(ع).

خوانساری، احمد (1364) جامع المدارک فی شرح المختصر النافع، ج4، قم: مؤسسة سید الشهداء.

خویی، سید ابوالقاسم (1410ق) منهاج الصالحین، ج2، الطبعة الثامنة والعشرون، قم، مدینة العلم.

زحیلی، وهبه (بی تا) الفقه الاسلامی وادلته، ج7، (بی جا).

سیوری، فاضل مقداد (بی تا) التنقیح الرائع المختصر الشرائع؛ ج3، قم: کتابخانه مرعشیة.

شهید اول، محمد بن جمال الدین مکی عاملی (1411) اللمعة الدمشقیة، قم: دار الفکر.

شهید ثانی (بی تا) مسالک الافهام، ج1، قم: دار الهدی للطباعة والنشر.

شهید ثانی، زین الدین جبعی عاملی (1375) الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، چاپ3، قم: اسماعیلیان.

صدر، سید محمد باقر(1359) لمحة فقهیة تمهیدیة عن مشروع دستور الجمهوریة الاسلامیة فی ایران، تهران: مؤسسه بعثت.

طباطبایی، سید علی (1404) ریاض المسائل فی بیان الاحکام بالدلائل، ج2، قم: موسسة آل البیت.

طرابلسی، قاضی عبدالعزیز بن البراج (1406) المهذب، ج3، الطبعة الاولی، قم، مؤسسة النشر الاسلامی.

طوسی (شیخ)، ابی چعفر محمد بن حسن (بی تا) المبسوط فی فقه الامامیة، ج6، تهران: چاپ خانه ی حیدری.

—————– (بی تا) الخلاف، ج3، بیروت: دار التعارف.

عاملی، سید محمد (بی تا) نهایة المرام فی شرح مختصر شرایع الاسلام، ج1، قم: کتابخانه آیت الله مرعشی.

فاضل هندی، محمد بن الحسن (1424) کشف اللثام عن قواعد الاحکام ج1، الطبعة الاولی، قم: موسسة النشر الاسلامی.

فخر المحققین، محمد بن حسن بن یوسف (1388ق) ایضاح الفوائد فی شرح اشکالات القواعد، ج3، (بی جا).

فیض کاشانی، محسن (1401) مفاتیح الشرائع، ج2، قم: مجمع الذخائر الاسلامیة.

کار، مهرانگیز (1378) ساختار حقوقی نظام خانواده در ایران، چاپ اول، تهران: روشنگران و مطالعات زنان.

کلینی، ابو جعفر محمد بن یعقوب بن اسحاق (1407) الکافی، ج6، الطبعة الرابعة، تهران: دار الکتب الاسلامیة.

مجلسی، محمد تقی (1403) بحار الانوار، ج38، بیروت: مؤسسة الوفاء.

مروارید، علی اصغر 01410ق) سلسلة الینابیع الفقهیة، ج18، بیروت: دار احیاء التراث العربی.

معرفت، محمد هادی (1376) «کاوشی در حکم حضانت»، دادرسی، ش4.

مغنیه، محمد جواد (1421) فقه الامام الصادق (ع)، ج5، الطبعة الثانیة، قم: مؤسسة انصاریان.

مفید (شیخ)، محمد بن نعمان بغدادی (1413) المقنعة، قم: مؤسسة النشر الاسلامی.

موسوی خمینی، سید روح الله (1379) تحریر الوسیلة، ج2، چاپ 1، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر اثار امام خمینی.

نجفی، محمد حسن (1376) جواهر الکلام، ج31، چاپ سوم، تهران: دار الکتب الاسلامیة.

[1]. «الاقوال مختلفة کالنصوص مع ضعفها».

[2]. وی فقط روایت سبع را صحیح شمرده است.

[3]. وی تسویه را به همین گونه تفسیر کرده است.