چکیده: در دعاوی طاری، یکی از انواع دعاوی مطرح در قانون آیین دادرسی مدنی، قواعد حقوقی «منطقه الفراغ» به شمار میآیند که از مصادیق سه گانه حکم ولایی حاکم اسلامی است. مصداق نخست حکم ولایی، آن است که در تزاحم با حکم اولیه صادر میشود؛ بدین گونه که حاکم اسلامی مبتنی بر مصلحت عمومی و در مرحله اجرا، حکم شرعی اولی را به طور موقت تعطیل میکند. در فرض دیگر، حکم ولایی به مثابه احکام و قواعد اجرایی حکم اولی شرعی عمل میکند. هر دو این فرضها، متمایز از احکام ولایی تأسیسیاند. مصداق سوم احکام ولایی یا احکام ولایی تأسیسی، ناظر به «منطقه الفراغ» است که بسیاری از قواعد حقوقی اعم از قوانین و مقررات را دربرمیگیرد. در نظام حقوقی ایران، نظریه «منطقه الفراغ» پذیرفته شده و بسیاری از اعمال قوه مقننه در قالب این نظریه قابل بررسی است. از سوی دیگر، دایره این نظریه شامل موضوعات جدید و مستحدثه نیز میشود. به نظر میرسد در فضای حقوق اداری ایران، با توجه به نوپا بودن این رشته، میتوان از نظریه «منطقه الفراغ» به عنوان مبنا و ضابطه قانونگذاری استفاده کرد. پژوهش حاضر سعی دارد با روش تحلیلی و توصیفی و با ابزار کتابخانهای، گستره «منطقه الفراغ» را در تفکر سید محمدباقر صدر و حقوق اساسی ایران بررسی و تبیین کند. یافتههای این پژوهش نشان میدهد که «منطقه الفراغ» با عنوان «منطقه العفو» نیز مطرح شده است. از مهمترین ویژگیهای این منطقه، تبدّل و تغییر احکام حکومتی و قوانین در حیطه زمان و مکانهای متفاوت است؛ نمونه این موضوع، احکام مربوط به تغییر جنسیت و تلقیح مصنوعی است که در زمانهای گذشته مطرح نبود، اما در زمان کنونی و جوامع اسلامی با آن مواجهیم.
نویسنده: حسن پوربانی، طاهره سادات نعیمی، سید علی ربانی موسویان
منبع: پژوههای نوین حقوق اداری، بهار1402، شماره14، ص 281تا300.
مقدمه
مقصود از «منطقه فراغ» در شریعت اسلامی، مجموعه امور و قضایایی است که شریعت اسلامی حق تشریع و قانون گذاری در آن را به ولی امر یا دستگاه قانون گذاری تحت امر وی یا مورد تأیید او سپرده است تا حکم متناسب برای شرایط متغیر را صادر کند. این قانون گذاری باید به گونهای باشد که اهداف کلی شریعت اسلامی را تضمین کند.[1]
با شکل گیری اجتماع، مسئله قانون گذاری برای سامان دهی امور اجتماعی مردم نیز اهمیت یافت؛ چون مهم ترین عامل تنظیم مناسبات شهروندان است. امروزه حاکمیت قانون از جمله مؤلفههای حکمرانی خوب به شمار میرود و حکومتهای دینی نیز که هدف اصلی خود را اجرای شریعت میدانند، در تلاش هستند تا شریعت را به صورت سازگار با اقتضائات عصر جدید اجرا کنند.
مسئله اساسی پژوهش حاضر، بررسی جایگاه «منطقه الفراغ» در نظام حقوقی ایران است. منطقه الفراغ هم گام با واژه «منطقه العفو» در مذاهب اسلامی، بر اساس دیدگاهی استوار است که وجود منطقه یا قلمرویی ورای حکم شرعی یا فاقد حکم شرعی را در دین به رسمیت میشناسد و با این شناسایی، به حاکم اسلامی اجازه میدهد که در برخی مسائل اجتماعی با در نظر گرفتن ضوابط و قواعد، بر پایه اولیات و بدیهیات همراه با در نظر گرفتن نیازهای زمانی و مکانی به وضع قوانین و احکام مبتنی بر نیازهای مورد نظر بپردازد.
محدوده منطقه الفراغ (مشتمل بر موارد مبتنی بر ضوابط اباحات، مدرکات عقل عملی، مصلحت و احکام ولایی و حکومتی) در فرآیند تولید قواعد حقوقی و فقهی مبتنی بر ادراکات عقلی است که با رویکردی تطبیقی در این پژوهش بررسی میشود. سید محمدباقر صدر معتقد است که مکتب اسلام دارای دو جنبه مستقل است: یک جنبه را شارع به طور منجز تعیین میکند و تغییر و تبدیل در آن راه ندارد. جنبه دیگری را که «منطقه الفراغ» مینامند، ولی امر بر حسب نیازها و مقتضیات زمان و مکان تنظیم میکند. از این رو، «منطقه الفراغ»، تعبیری است نسبت به نصوص تشریعی، نه نسبت به واقعیتهای عینی و خارجی جامعه عهد نبوی؛ چون اقدامات نبی اکرم (ص) در حدود این قلمرو طبق هدفهای اقتصادی آن روزگار و احتیاجات عملی عصر صورت میپذیرفت.
با نگاهی اجمالی به ابواب فقه اسلامی، حضور گسترده حکم حاکم را میتوان در آن یافت که حکم به رؤیت هلال، لزوم پرداخت زکات در صورت طلب حاکم، تسعیر اجناس احتکارشده، اجبار والی بر انجام حج ّ، احکام قضایی و اجرای حدود، دیات و قصاص، نمونههایی از آن است.
از جمله اقتضائات عصر جدید، به وجود آمدن مسائلی است که حکم آنها در شریعت بر عهده حاکم حکومت نهاده شده است. اسلام به عنوان آیینی جامع و جاودان علاوه بر تأمین نیازهای فردی، پاسخ گوی نیازهای جامعه در حوزه امور عمومی و حکومتی است و احکامی وضع کرده است تا انسان در هیچ زمانی در بلاتکلیفی به سر نبرد. در مواقعی نیز که از انجام دادن احکام اولی ناتوان است، احکام ثانوی را مقرر داشته است. سرانجام برای باز کردن گرهها و معضلات سیاسی، اجتماعی، اقتصادی و فرهنگی، احکام حکومتی را تشریع کرده است تا با قوه محرک اجتهاد، نظام قانون گذاری اسلام را در هر لحظه با نیازهای برخاسته از تحولات جهان به پیش ببرد.
نظریه «منطقه الفراغ» محمدباقر صدر در نظام حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران راه یافته است. تدوین قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، مسئلهای صرفا داخلی و ملی نبود و اندیشمندان مسلمان بسیاری نسبت به آن احساس تعلق داشتند و برای تدوین بهتر و تطابق کامل آن با موازین شرعی، از هیچ تلاشی فروگذار نکردند. در این میان، نقش آیت الله سید محمدباقر صدر و تلاشهای او در این زمینه، بعد از اندیشههای حضرت امام خمینی (ره) بااهمیت و کاملاً ممتاز است.[2]
صدر از همان نخستین تحقیقات خود همواره در پی قانون مند کردن جنبههای گوناگون جامعه اسلامی بر پایه دین مبین اسلام بود. مهم ترین اثر صدر در این باب، «رساله لمعه فقهیه تمهیدیه عن مشروع دستور الجمهوریه الاسلامیه ایران» یا طرح پیشنهادی قانون اساسی جمهوری اسلامی بود که سید محمود هاشمی شاهرودی به محضر امام خمینی تقدیم کرد.[3] اهمیت این کار از دید بسیاری از محققان و نویسندگان داخلی دور مانده و در بیش تر کتابهای حقوق اساسی که در دانشگاهها تدریس میشود، حتی نامی از صدر برده نشده است.[4] در فضای حقوق اداری ایران نیز با توجه به جدید بودن این رشته حقوقی، خلأهای قانونی هم چنان وجود دارد که از نظریه «منطقه الفراغ» میتوان در حوزه حقوق اداری بهره گرفت.
گفتار اول. مفهوم «منطقه الفراغ» در اندیشه محمدباقر صدر
پردازش منطقه الفراغ حاکی از آن است که بحث مورد نظر اصالتاً بحث ی مرتبط با حوزه عمل است و در نتیجه، صبغه فقهی دارد. با این حال، مباحث فقهی خالی از مبانی مؤثر بعید و قریب کلامی نیست. گذشته از مبانی کلامی بعیدی چون حجیت ادله و مانند آن، مبانی قریب این نظریه را میتوان در دو مورد خلاصه کرد: یکی، خاتمیت و ابدیت شریعت و دیگری، جامعیت آن. مبنای کلامی اول را میتوان مبنایی ایجابی دانست، به این معنا که به فهم بهتر این مباحث و کارکرد آن در حوزه شریعت کمک میکند و مبنای دوم را مبنایی سلبی؛ چون مانع برخی بدفهمیها و سوء برداشتها از این مباحث خواهد شد.
نظام حقوقی اسلام با دیگر نظامهای حقوقی تفاوت ماهوی دارد. فرق قوانین موضوعه با قوانینی که دینی مث ل اسلام جعل کرده، این است که هر وقت اوضاع و احوال اجتماعی عوض شود، قانون گذار قوانین موضوعه بشری را تغییر خواهد داد؛ چون فسلفه وضع قوانین، تنظیم روابط اجتماعی و جلوگیری از ایجاد هرج و مرج است. بنابراین، در این نوع نظامهای حقوقی، اشخاص واضع قانون، ناظر بر مقررات هستند. نظام حقوقی اسلام، تفاوت بنیادین با این طریقه دارد. در نظام تشریعی اسلام، کسی که اولاً و بالذات حق تشریع دارد و قانون گذار اصیل به شمار میرود، خداوند و پیامبر است. حاکم اسلامی پس از پیامبر و امامان قطعاً چنین حقی ندارد. بنابراین، دین اسلام مشتمل بر عناصر ثابتی است که نیازهای ثابت بشر را تأمین میکند. از طرف دیگر، سازوکار تغییر و پاسخ گویی بر اساس ثابتات خود نسبت به شرایط و محیطها و فرهنگ -های متفاوت را در خود پیش بینی کرده است. در نتیجه، در نظام حقوقی اسلام باید سازوکار هماهنگ کردن شریعت با متغیرات زمان و مکان وجود داشته باشد؛ چون پس از جعل و ابلاغ قوانین شرعی توسط شارع مقدس، خود قانون گذار نیست که آن را با شرایط مختلف هماهنگ میکند. پس وجود منطقه الفراغ که تأمین کننده اهداف اسلام در حوزه متغیرات است، در این نظام حقوقی، ضروری به نظر میرسد.[5]
اسلام، اصول تشریعی خود را درباره حیات اقتصادی به طور موقت و گذرا و برای یک دوره زمانی خاص وضع نکرده است تا با تبدیل دورههای تاریخی تغییر شکل یابد، بلکه آن را به عنوان نظریهای برای تمام زمانها وضع کرده است. بنابراین، برای برخورداری از عنصر شمول و عموم باید تحولات دورههای مختلف در ضمن عنصر متحرکی در آن منعکس شود.
نظریه منطقه الفراغ، حق قانون گذاری و تشریع را برای حاکم شرعی در احکام غیر الزامی میداند؛ یعنی حیطه اختیارات ولی امر در منطقه الفراغ، اموری است که نص تشریع دال بر الزام در آنها وجود نداشته باشد. این در حالی است که از وضع هر حکم و قانونی بر خلاف احکام و قوانین الهی نهی شده است. همه احکام پنج گانه تکلیفی اهمیت دارند و حکم پروردگار محسوب میشوند و دلایل فراوانی وجود دارد که حق تغییر و تبدیل احکام الهی را حتی در مباحات و احکام غیر الزامی نداریم.[6]
گفتار دوم. تجلی منطقه الفراغ در نظام حقوق اساسی
صدر با ارائه نظریه منطقه الفراغ، حوزه قانون گذاری حکومت اسلامی را تبیین میکند. بنا بر عقیده ایشان، اسلام در نظام قانون گذاری خود، محدودهای را خالی از حکم الزامی قرار داده است. خالی بودن این منطقه از حکم الزامی و وضع نشدن قواعد تفصیلی ثابت، امری تصادفی یا برخاسته از اهمال یا نقص در نظام قانون گذاری اسلام نیست، بلکه ناشی از ماهیت متغیر این منطقه است. شارع مقدس، وضع قواعد مناسب با اوضاع و احوال و مقتضیات زمان و مکان را با حفظ ضوابط و در چارچوب معینی به عهده ولی امر گذاشته است. در نتیجه، ولی فقیه میتواند با رعایت ضوابط قانون گذاری کند. این کار با عنایت و از سر حکمت انجام شده و اسلام به این وسیله، نظام قانون گذاری خود را جاودانه و مناسب برای همه زمانها و مکانها ساخته است. حکومت اسلامی باید این منطقه را بر اساس مقتضیات و مصالح زمان و اهداف شریعت پر کند.[7]
بند اول. نقص نداشتن در نظام شریعت در صورت وجود منطقه الفراغ
منطقه الفراغ، نقص نیست و این ادعا که اسلام برای برخی از موضوعات، حکمی پیش بینی نکرده، نیز نسبتی بیجاست. منطقه الفراغ به معنای قلمرویی است که دارای حکم مباح است، نه این که هیچ حکمی نداشته باشد. بنابراین، منطقه الفراغ نشانگر پویایی و توان اندیشه اسلامی در پاسخ گویی به مشکلات همه عصرها و نسل هاست و اسلام بر پایه روشی که بر اساس این موضوع ارائه میدهد، میتواند ضمن تأمین نیازهای ثابت انسان، همه نیازهای متغیر وی را برآورده سازد.[8]
بند دوم. وجود قابلیت منطقه الفراغ در وضع قوانین جدید مبتنی بر قواعد اخلاقی
نظام حقوقی باید با تجدید نظر در مفاهیم و مبانی مسئولیت حقوقی به هنجارها و مصالح اخلاقی که در جامعه باید به آنها اهتمام جدّی کرد، بی اعتنایی نکند. مواردی مانند: «لزوم مساعدت به دیگران در موقعیت خطر و تهدید»، «منع افراد از اضرار به خود»، «لزوم جلوگیری از اقداماتی که به صورت غیر مستقیم برای دیگران ایجاد خسارت میکند»، «جلوگیری از اعمالی که ماهیتاً غیر اخلاقی باشند»، از جمله مصادیقی هستند که نظام حقوقی باید آنها را شناسایی و از چنین هنجارهای اخلاقی حمایت کند.
اهتمام نداشتن به این امر به تضعیف اخلاق در جامعه منجر خواهد شد و عدالت را به عنوان هنجاری اخلاقی و آرمان حقوق در خطر میاندازد. بنابراین، قانون گذار مکلف است در وضع قواعد حقوقی به مصالح اخلاقی و شرعی اهتمام داشته باشد و به صورت مستقیم یا غیر مستقیم به حمایت از هنجارهای دینی و اخلاقی اقدام کند. به عبارت دیگر، قانون گذار نباید با استناد به منطق حقوقی صرف در برابر هنجارهای اخلاقی و مصالح شرعی بی اعتنا باشد.
بند سوم. ضرورت منطقه الفراغ با عنایت به خلأ قوانین مدرن
پیشینه قانون گذاری مدرن در کشورهای اسلامی به بیش از دو سده نمیرسد. بنابراین، روش مواجهه حقوق دانان در کشورهای اسلامی با نظامهای حقوقی غربی در این دوران بیش از همه نیازمند تأمل است. تحولات گسترده جوامع و شیوع مظاهر مدرنیته از جمله پذیرش نهادها و قواعد حقوقی غربی، جوامع اسلامی را نسبت به سنت حقوقی مبتنی بر شریعت اسلام بیتوجه میکرد. البته در این مواجهه نابرابر، تجربههای قابل توجهی نیز بر اندوخته حقوق دانان اسلامی میافزود. تدوین «مجله الاحکام» در حکومت عثمانی، تدوین قانون مدنی مصر به دست عبدالرزاق سنهوری و قانون مدنی در ایران از جمله اولین تلاشهایی است که در مواجهه با حقوق غربی به صورت محدود از الگوی تقنین فقه بهره گرفته اند. در کنار این رویکرد، بسیاری از مجموعههای قوانین به صورت مستقیم از قوانین کشورهای غربی از جمله فرانسه و سوییس اقتباس شده است و حتی حقوق دانان اروپایی آن را تدوین کرده اند. صرف نظر از توانایی یا ناتوانی نظام حقوقی مبتنی بر شریعت اسلام در تأسیس نظام حقوقی کارآمد باید این سؤال را پاسخ داد که با چه توجیه عقلی و فلسفی میتوان انتظار داشت قواعد و نهادهای حقوقی مختص به جامعه ای، امکان حل مسائل و اداره روابط اجتماعی در جوامع دیگر را نیز داشته باشد؟
بی تردید، آشفتگی و اختلاط نظام حقوقی موجود در کشورهای اسلامی و از جمله ایران ناشی از نداشتن روش مناسب در مواجهه با دیگر نظامهای حقوقی و از آن مهم تر، نداشتن تلاش جدّی برای روزآمدسازی و موفق جلوه دادن نظام حقوقی مبتنی بر شریعت است که در کشورهای اسلامی سابقهای دیرین دارد و پاسخ گوی مسائل حقوقی آن هاست.
میتوان گفت اگر نظریه منطقه الفراغ را در مواردی که شریعت به آن نپرداخته است، جاری و ساری بدانیم، قابلیت دارد که از ظرفیتهای اصیل نظام حقوقی مبتنی بر شریعت اسلامی بهره جوید. هم چنین در مواجهه با نظامهای حقوقی غربی از موضع انفعال خارج شود و الگوی روش شناسی مناسبی معرفی کند تا مسلمانان هم از تجربههای دیگر نظامهای حقوقی بهره گیرند و هم نظام حقوقی مبتنی بر شریعت از موضعی فعالانه و مبتنی بر نظام، نظریه، اهداف و سیاستها به وضع قواعد و تولید نهادهای حقوقی بپردازد.
بند چهارم. شیوه کاربست منطقه الفراغ در قانون اساسی
احکام ثابت شریعت که از نظر فقهی کاملاً مسلم هستند تا آن جا که به زندگی اجتماعی ارتباط پیدا میکنند، بخش ثابت حقوق اساسی را تشکیل میدهند؛ چه در قانون اساسی به آنها تصریح شده باشد و چه نشده باشد.[9] هر جا شریعت، حکم الزام آور و قاطعی مبنی بر حرمت یا وجوب نداشت، قوه مقننه که از سوی مردم انتخاب میشود، میتواند هر قانونی را وضع کند که مصلحت میداند، به شرط آن که مغایر قانون اساسی نباشد. قلمرو این گونه قوانین را منطقه فراغ مینامند و شامل همه مواردی میشود که شریعت به انسانها قدرت انتخاب داده است.
میتوان گفت که در کنار احکام تکلیفی شرعی، احکام دیگری وجود دارد که خداوند، ولایت و صلاحیت امر و نهی درباره آنها را به ولی امر مسلمانان (حاکم شرع) داده است. از این رو، او میتواند در حدودی که مصلحت میداند، ولایت خود را بر مردم اعمال و امر و نهی کند. این همان چیزی است که به قول صدر در منطقه الفراغ صورت میگیرد. بنابراین، منطقه الفراغ، جایی است که پیش تر، حاکم شرع، آن را از جانب شارع اشغال نکرده باشد.[10]
صدر در رساله «قانون اساسی» در پاسخ به این پرسش که معنای ابتنای یک حکومت بر قوانین اسلام چیست، نوشته است: «این که حکومتی بر پایه اسلام باشد، یعنی قانون اساسی آن بر پایه تعالیم اسلام نوشته و دیگر قوانین نیز در سایه قانون اساسی به این شرح وضع شود: اولاً احکام شرعی مسلم و اجماعی بخش ثابت قانون اساسی را تشکیل میدهد؛ چه در متن قانون اساسی به صراحت ذکر شود و چه نشود. در مورد احکامی که مورد اختلاف است، تمام آرای اجتهادی معتبر است و مجلس میتواند رأی هر یک از فقیهان را مبنای قانون گذاری قرار دهد و نظری را که منافع مردم را بیش تر تأمین میکند، به عنوان قانون به تصویب برساند.»[11]
مجلس در این مرحله قانون گذاری نمیکند، بلکه تنها از میان فتاوای موجود، یک فتوا را به عنوان قانون الزام آور اعلام میکند. صدر در ادامه بیان میکند در مواردی که شریعت، حکمی الزام آور مبنی بر وجوب یا حرمت نداشته باشد، قوه مقننه میتواند هر قانونی را که به مصلحت مردم است، وضع کند.[12] در بیان صدر، از این حوزه به منطقه الفراغ یاد میشود که شامل همه مواردی است که شریعت به مردم حق انتخاب داده است.
گفتار سوم. قلمرو قانون گذاری در پرتو نظریه منطقه الفراغ
صدر مانند رهبر انقلاب اسلامی، اساس قانون گذاری در جمهوری اسلامی ایران را احکام اسلام میداند و معتقد است که همه برنامهها باید در پرتو شریعت اسلامی وضع شود. اصل چهارم قانون اساسی ایران هم به صراحت بیان میکند که قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی و سیاسی باید بر اساس موازین اسلامی باشد. این اصل بر همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است. امام خمینی (ره) معتقد بود که تنها قانون برای اصلاح اجتماع کافی نیست، بلکه نیاز به مجری (قوه مجریه) و آن هم نیازمند ولی امر است؛ همان ولی امری که پس از رسول خدا (ص)، ائمه اطهار (ع) و در عصر غیبت کبری، مسئولیتش بر عهده فقهای عادل است.
صدر در طرح خود به منطقه الفراغ و قانون گذاری در آن اشاره میکند. به اعتقاد ایشان، برای اموری که مشمول حکم قاطع وجوب و حرمت نباشند، قوه مقننه که نماینده ملت است، قانونی را که به مصلحت مردم میداند، به گونهای که معارض اساس قوانین اسلام نباشد، تصویب میکند. قلمرو این قانون گذاری شامل مواردی است که شرع آنها را به صلاح دید خود مردم گذاشته و به مکلف، آزادی عمل در حدّ معارضه نداشتن با دیگر احکام اسلامی داده است. این محدوده را منطقه الفراغ مینامیم.[13]
صدر با ارائه نظریه منطقه الفراغ به تبیین حوزه قانون گذاری حکومت اسلامی میپردازد. بنا بر عقیده ایشان، اسلام در نظام قانون گذاری خود، محدودهای را خالی از حکم الزامی قرار داده است. خالی بودن این منطقه از حکم الزامی و وضع نشدن قواعد تفصیلی ثابت، امری تصادفی یا برخاسته از اهمال یا نقص در نظام قانون گذاری اسلام نیست، بلکه ناشی از ماهیت متغیر این منطقه است. شارع مقدس، وضع قواعد مناسب با اوضاع و احوال و مقتضیات زمان و مکان را با حفظ ضوابط و در چارچوب معینی بر عهده ولی امر گذاشته است. پیامبر اسلام، مبّلغ شریعت بود و کلام خداوند متعال را بدون کم و کاست ابلاغ و اجرا میکرد، ولی در عین حال، ولی امر نیز بود و در منطقه الفراغ، قواعد و قوانین را وضع میکرد که قابلیت تغییر از سوی اولیای امور بعدی را داشته باشد. در نتیجه، ولی امر در برخورد با این احکام و روایات حاکی از آنها میتواند آنها را ثابت نداند و با رعایت ضوابط به قانون گذاری دست بزند. این کار با عنایت از سر حکمت انجام شده و اسلام، نظام قانون گذاری خود را این گونه جاودانه و مناسب برای همه زمانها و مکانها ساخته است. حکومت اسلامی باید این منطقه را بر اساس مصالح و مقتضیات زمان و اهداف شریعت پر کند.[14]
بند نخست. منطقه الفراغ و خلأ قانونی در حقوق اداری
برخی مباحث به دلیل پیشرفت در ابعاد و شاخههای مختلف زندگی بشر، مستحدثه و نوین به شمار میروند. از این رو، در آرای فقیهان به طور تفصیلی به آنها پرداخته نشده است. از جمله میتوان به احداث عقود جدیدی مانند بیمه، بحث عدم اعتبار شروط غیر منصفانه، پذیرش ضابطه نفع متوقع در خسارت قراردادی و حق انصراف مصرف کننده اشاره کرد. عقد بیمه به تبع احساس رو به فزونی بشر نسبت به اطمینان یابی از حفظ اموال و تضمین سلامتی پدید آمد و سابقه شرعی ندارد. از این رو، فقهای متقدم و میانه درباره آن تفسیر و تحلیل نکرده اند. فقهای معاصر پس از گذار از دو مرحله طرد مطلق و تفصیل بیمه به سه عقد هبه، صلح و ضمان، در مرحله نهایی، این نهاد را ذیل اصل آزادی قراردادی پذیرفته اند. به تبع آن، قوانین مختلف راجع به بیمه در نظام حقوقی ایران به تصویب رسید.[15]
در همین فضا، حقوق اداری در ایران دارای مشکلات عدیده است. حقوق اداری در ایران، انبوهی از مسائل، مشکلات و موضوعات را پیش روی خود دارد که منجر به گستردگی سرفصلهای حقوق اداری و ناتوانی در انتظام موضوعات میشود. دلیل اصلی این وضعیت هم در ذات حقوق اداری نهفته است؛ چون حقوق اداری، دربردارنده انبوهی از موضوعات مرتبط با امر عمومی است. یکی دیگر از معضلات اساسی در حقوق اداری ایران، معضل شناخت مفاهیم است. در ایران، سنت نوشتاری و اندیشهای در فضای معرفت شناختی فقه و حقوق وجود داشته و از سده گذشته، مفاهیم دیگری از بیرون به این سنت درونی اضافه شده است. بنابراین، پس از مشروطه، مفاهیم گوناگونی از سنت غرب وارد حیات فعلی ما شده اند. با این حال، نتوانسته ایم نسبت این مفاهیم را با یکدیگر و کنار هم درک کنیم. برای مث ال، مفهومی به نام «مسئولیت» از گذشته وجود دارد، اما در سدههای اخیر، مفهومی با عنوان «مسئولیت مدنی دولت» مطرح شده که تأسیس حقوقی جدید است.[16] از سوی دیگر، حقوق دانان، یکی از ویژگیهای مهم حقوق اداری را جدید و نوپا بودن آن در حقوق داخلی میدانند.[17] به همین دلیل، مسائل مستحدثه در حقوق اداری، بخش قابل توجهی از این رشته حقوقی را تشکیل میدهد.
یکی دیگر از موضوعاتی که ضرورت پویایی و تغییر و تحول را در حقوق اداری نشان میدهد، ضرورت خدمات رسانی عمومی و رعایت اصل انطباق در خدمات رسانی عمومی است. در حقوق ایران، «نظریه خدمات عمومی» به عنوان یکی از مبانی حقوق اداری پذیرفته شده است. بر این اساس، خدمت عمومی باید با تغییرات مختلف منافع یا به تعبیری دیگر، مصالح عمومی منطبق گردد. اگر نفع عمومی بر اثر تحولات داخلی و خارجی تغییر کند، خدمات عمومی نیز باید با این تغییرات انطباق یابد و از خدمات رسانی عمومی در اموری که دیگر متضمن نفع عمومی نیست، خودداری کند. در هیچ یک از متون قانونی و رویه قضایی جمهوری اسلامی ایران به صورت صریح و شفاف به وجود اصل انطباق اشاره نشده است. با این حال، در برخی قوانین و آرای صادرشده از هیئت عمومی دیوان عدالت اداری به موضوع انطباق خدمات عمومی با منافع افراد و جامعه اشاره شده است.[18]
یکی از ابعاد مفهوم عدالت اداری، منفعت عمومی است که دو وجهی است: وجه نخست آن، ناظر بر اعمال و تصمیمات نوعی دولت و مراجع عمومی است که از طریق مقررات گذاری و وضع آیین نامه صورت میپذیرد. در وجه دوم که نظارت قضایی بر این گونه اعمال است، دادگاههای اداری بر مصلحت اندیشی دولت نظارت میکنند. این دو وجه از منفعت عمومی را میتوان ترکیبی از تشخیص مصلحت از طریق مقررات گذاری و راستی آزمایی آن از سوی دادگاههای اداری دانست که دومی در حوزه عدالت اداری تعقیبی جای میگیرد.[19]
بسیاری از موضوعات دیگر حقوق اداری نیز از این دست است و به نظر میرسد که در شمول نظریه منطقه الفراغ قرار میگیرند. البته کاربست نظریه منطقه الفراغ در حقوق اداری باید بر اساس ضوابط و معیارهایی صورت پذیرد.
بند دوم. پذیرش مصلحت به عنوان مبنا و قاعده قانون گذاری
در حقوق اداری، مصلحت عمومی، دربردارنده مفهوم «نفع عمومی» است. برقراری نفع عمومی و نیز خدمات رسانی عمومی از مبانی حقوق اداری در ایران است. بنابراین، در حقوق اداری، مصلحت، ضابطه اصلی برای قانون گذاری و قاعده گذاری است.
الف. مفهوم شناسی مصلحت
«مصلحت»، در برابر مفسده به معنای خیر، نیکی و منفعت به کار رفته است. این اصطلاح فقهی حداقل دارای دو معنای مهم است. در معنای اول، مصلحت شامل منافعی میشود که شارع مقدس برای تعالی بندگان در نظر گرفته است که مهم ترین آنها در ادبیات فقهی، «مقاصد خمسه» نامیده میشوند و عبارتند از: دین، جان، عقل، نسل و مال.[20] در نگاهی کلی، سه تلقی از مصلحت میتوان ارائه داد: تلقی اول از ابتنای احکام الهی بر دفع مصالح و دفع مفاسد سخن میگوید. تلقی فلسفی از وجود مصالح و مفاد پیشینی بحث میکند و تلقی فقهی که جایگاه مصالح در استنباط احکام شرعی در آن قابل توجه است.[21] جوهر اصلی مفهوم «مصلحت» در معنای اول، همان فلسفه صدور احکام شرعی است که افراد در چارچوب اوامر و نواهی شارع به آن ملزم شده اند؛ خواه دلیل صدور حکم از جانب شارع بر مبنای تحصیل سود و نیکی برای افراد باشد یا در نتیجه ممانعت از ضرر و مفسده ایجاد شده باشد.[22]
در معنای دوم، «مصلحت»، مفهوم دیگری دارد. باید در نظر داشت که بسیاری از فرمانها و احکامی که انبیا و معصومین، چارچوب آن را تعیین کرده اند، در شرایطی غیر از تصدی حاکمیت و دولت بوده است. وقتی یک نظام سیاسی بخواهد احکام فقهی را در قالب حکومت اجرا کند، ممکن است زمینههای تعارض فراوانی میان احکام دارای موضوعات فردی با اقتضائات مدیریت امور جمعی در قالب یک کشور بروز کند. پس با مفهومی دیگر از مصلحت روبه رو میشویم. در فرضی که راهکارهای عادی نمیتوانند منافع جمعی را محقق کنند، برای گزینش منافع جمعی باید راهکار و قاعدهای جست که این چهره از مصلحت را در فقه، قاعده «استصلاح» یا «مصالح مرسله» مینامند.[23]
ب. مصلحت به عنوان مبنای صدور حکم حکومتی
برای شناخت ماهیت احکام حکومتی، ناگزیر از شناخت مفهوم احکام اولیه و ثانویه هستیم. حکم اولی، حکمی است که بر افعال و ذوات به لحاظ عنوان نخستین آنها بار میشود، مانند حکم وجوب که بر نماز بار شده است.[24] این احکام بر اساس مصالح کلی و دایمی وضع شده اند. پس در شرایط عادی، ثابت و تغییرناپذیرند. حکم ثانویه عبارت است از جعل وحوب یا حرمت بر اساس شرایط خاص. به این ترتیب، هر گاه امکان دسترسی و عمل به حکم اولیه نباشد، از طرف شارع، حکم ثانویه مقرر میگردد.[25]
نوع سومی از احکام الهی نیز به احکام حکومتی مشهورند. احکام حکومتی، تصمیمهایی هستند که ولی امر در سایه قوانین شریعت و رعایت موافقت آنها به حسب مصلحت زمان میگیرد و طبق آنها مقرراتی وضع و اجرا میکند. این مقررات لازم الاجرایند و مانند شریعت اعتبار دارند، با این تفاوت که قوانین آسمانی ثابت و تغییرناپذیرند و مقررات وضعی قابل تغییرند و در ثبات و بقا، تابع مصلحتی هستند که آنها را به وجود آورده است. چون زندگی جامعه انسانی پیوسته در تحول و رو به تکامل است، این مقررات نیز به تدریج تغییر و تبدیل پیدا میکند و جای خود را به بهتر از خود خواهد داد.[26] ویژگی دوم این نوع احکام، اجتماعی بودن آن هاست.[27]
با توجه به آثار فقهای اسلامی و بر مبنای تحلیل مفهوم حکم حکومتی، مصلحت عمومی را میتوان ملاک اصلی و اساسی حکم حکومتی دانست. احکام حاکم اسلامی با توجه به مسائل جامعه در چارچوب احکام شریعت برای اداره جامعه اسلامی صادر میشوند. به این ترتیب، مصلحت اندیشی، موضوع جواز صدور حکم حکومتی است تا جامعه اسلامی در عرصه تغییر و تحولات و اداره جامعه دست خوش معضلات و دچار عقب افتادگی نشود. بنابراین، مصلحت عمومی، مدار، مبنا و معیار صدور حکم حکومتی است و حاکم اسلامی با توجه به مقتضیات گوناگون جامعه صادر میکند.[28]
برتری مصالح عمومی بر منافع فردی حکم میکند در جایی که اعمال یک اصل حقوقی به ضرر منافع جامعه باشد، دولت با توجه به مصلحت عمومی از تمکین به آن خودداری ورزد. برای مث ال، در جایی که شفاف سازی در تصمیم گیری اداره موجب افشای اسرار محرمانه دولتی شود، دولت برای جلوگیری از اخلال در نظم عمومی باید بر اساس اصل مصلحت عمومی، از نشر بعضی تصمیمهای خود برای عموم خودداری کند. چون حکومت، مصلحت عمومی را تشخیص میدهد که بر اساس شرایط و اوضاع و احوال جامعه در زمانها و مکانهای مختلف متفاوت است، اصل مصلحت عمومی، بیش تر جنبه سیاسی دارد.
به همین ترتیب، چون استناد به این اصل، مانع از استناد قضات به دیگر اصول حقوقی برای حمایت از حقوق شهروندی میشود، آن را استث نایی بر اصل حاکمیت قانون میپندارند. ادعای اخیر، به نوعی، اصل مصلحت عمومی را نقطه تلاقی نظریه منافع عمومی و اصل حاکمیت قانون میداند. از این رو، چنین برداشتی از اصل مصلحت عمومی، آن را در تقابل با دیگر اصول حقوقی قرار میدهد.
این برداشت، صحیح به نظر نمیرسد. در واقع، میان اصل حاکمیت قانون و اصل مصلحت عمومی تعارضی وجود ندارد؛ چون اجرا نشدن برخی از مقررات در شرایط خاص توسط دولت، مطابق و در چارچوب مجوزهای قانونی صورت میگیرد. پس اجرا نشدن قانون در شرایط خاص بر اساس مجوزهای قانونی، نوعی اجرای حکم قانون و صیانت از اصل حاکمیت قانون است.[29] بنابراین، از نظر منطقی، اصول حقوقی به موازات و نه در مقابل اصل مصلحت عمومی قرار میگیرند. به طور کلی، اختیارات دولت باید در راستای مصلحت عمومی به کار گرفته شود. مصلحت عمومی به معنای مصلحت و منفعت اکث ریت افراد یا حکومت نیست، بلکه منفعت و مصلحت مشترک همگان یا همان مصلحت حیات جمعی است.[30] ملاک و مبنای تصرفات و احکام حکومتی، لزوم رعایت مصلحت نظام و جامعه و تقدیم آن بر دیگر مصالح است؛ خواه مصلحت به مفهوم مصلحت در جهت رفاه حال آنان باشد یا مصلحت نظام در بعد سیاسی که تشخیص آن هم با مقام امامت و ولایت است.[31]
از نگاه روش شناسانه، مصلحت از دو منظر میتواند از مباحث حقوق محسوب شود. یکی، از منظر منطقه الفراغ فقهای معاصر امامیه و دیگری، از منظر مصالح مرسله فقه عامه. از زاویه نگاه کاربردی، نقش مصلحت به عنوان کاتالیزور انطباق حقوق اسلامی با تغییرات اجتماعی بسیار اهمیت دارد. ثبات یا تغییرپذیری قواعد شریعت در پاسخ گویی به نیازهای انسان، امروزه چون تیغی دولبه له و علیه شریعت به کار میرود. در شرایط کنونی جامعه ایران و با تشکیل جمهوری اسلامی، زمینه مناسبی برای شناسایی و اعمال مصالح فراهم آمده است تا از این رهگذر، توان پاسخ گویی فقه و حقوق امامیه به نیازهای نوین ثبت شود.[32]
مطابق با نظریه مصلحت میتوان سطوح آزادیها و نظمها را در قالب مصالح عمومی و مقاصد الشریعه تحلیل کرد. جالب است که اعضای مجلس بررسی نهایی قانون اساسی و شخص نایب رییس به مقتضیات نظریه مصلحت توجه داشتند و در مذاکرات این مجلس به لزوم استفاده از یک قاعده اصولی برای تشخیص مصلحت اقوی در مورد تزاحم استناد شده بود.[33]
ج. امکان سنجی استناد به اصول حقوقی در فرض نبود قانون مبتنی بر منطقه الفراغ
در تقسیم بندی اصول حقوقی در نظام حقوقی ایران به اصول منطبق یا مستنبط از قانون یا اصول نوشته حقوق شامل اصول صریح یا اصول غیر صریح و اصول خارج از قانون باید گفت که تنها اصولی قابلیت استناد دارند که یا منطبق بر قانون یا مستنبط از آن باشند. به تعبیری، در نظام حقوقی ایران، دو نوع از اصول حقوقی قابلیت استناد دارند: اصول نوشته حقوق و اصول فراقانونی. در استناد به اصول نوشته حقوق که به صورت یک ماده قانونی محسوب میشود، بحث ی وجود ندارد. در خصوص استناد به اصول فراقانونی که از روح قوانین قابل استنباط هستند، با عنایت به سوابق تقنینی در خصوص منابع احراز قواعد ماهوی در مقام صدور حکم میتوان گفت که قانون گذار امکان استناد به اصولی را فراهم آورده است که مغایر شرع نباشند.
مغایرت نداشتن با شرع به عنوان یکی از شاخصهای استناد موجه به اصول حقوقی در رسیدگیهای قضایی است. مغایرت نداشتن با شرع، مفهومی جدا از وجود سوابق اصل در شرع دارد؛ چون با تحولات روزافزون زندگی بشر ممکن است بگویند برای برخی از مباحث مستحدثه جدید نمیتوان سابقهای در فقه یافت. در تأیید این ادعا میتوان به برخی اصول مدرن حقوق اداری مثل دسترسی به اطلاعات و اسناد اداری، سرعت در پاسخ گویی یا ممنوعیت تأخیر، تناسب و معقول بودن تصمیم اداری اشاره کرد.[34]
د. قلمرو قانون گذاری در حقوق اداری در پرتو نظریه منطقه الفراغ
در جمهوری اسلامی ایران، دیدگاه قانون گذاری مبتنی بر احکام شرعی در عمل با اشکالهایی مواجه شد که در قوانین مختلفی از جمله قانون اراضی شهری و قانون کار آشکار گردید و در نهایت، به ایجاد مجمع تشخیص مصلحت نظام انجامید. قانون اراضی شهری در مرداد ١٣٦٠ از تصویب مجلس شورای اسلامی گذشت و برای اظهار نظر به شورای نگهبان فرستاده شد. طبق این قانون، همه اراضی موات شهری در اختیار دولت جمهوری اسلامی قرار میگیرد و اسناد و مدارک مالکیت صادرشده در مورد آنها ارزش قانونی ندارد. در مورد اراضی بایر نیز فقط صاحبان آن حداکثر میتوانند تا ١٠٠٠ متر در اختیار داشته باشند و آن را عمران و احیا کنند و حق فروش آن را ندارند، مگر به دولت. مالکان اراضی بایر و دایر شهری نیز موظفند زمینهای مورد نیاز دولت و شهرداریها را با تقویم دولت به آنان بفروشند. دو قسم اخیر منجر به بحثهای فراوانی شد که آیا دولت حق محدودسازی حق مالکان را دارد یا خیر؟
شورای نگهبان این طرح قانونی را مغایر با موازین شرع اعلام کرد. سپس رئیس وقت مجلس شورای اسلامی به امام نامهای نگاشت و خواستار تأیید شرعی این قانون بر اساس مصلحت و ضرورت و بر مبنای حکم ثانوی موقت در نظام ایران شد. حضرت امام در تاریخ ١٣٦٠/٧/١٩ در پاسخ فرمود: «بسم الله الرحمن الرحیم. آن چه در حفظ نظام جمهوری اسلامی دخالت دارد که فعل ترک آن موجب اختلال نظام میشود و آن چه ضرورت دارد که ترک آن یا فعل آن مستلزم فساد است و آن چه فعل یا ترک آن مستلزم حرج است، پس از تشخیص موضوع به وسیله اکثریت وکلای مجلس شورای اسلامی با تصریح به موقت بودن آن، مادام که موضوع محقق است و پس از رفع موضوع، خود به خود لغو میشود، مجازند در تصویب و اجرای آن و باید تصریح شود که هر یک از متصدیان اجرا از حدود مقرر تجاوز نمود، مجرم شناخته میشود.»[35]
امام بعدها ملاک دو سوم آرای نمایندگان را برای تشخیص مصلحت اضافه کرد. قانون مجدداً در مجلس مطرح شد و به شورای نگهبان رفت، اما شورای نگهبان مجدداً قانون را با این استدلال رد کرد که ضرورت در همه کشور یکسان نیست و مجلس تفصیل کافی در مسئله را رعایت نکرده است. سرانجام این مصوبه با اصلاحاتی و بر اساس حکم امام تصویب شد.
بعد از قانون اراضی شهری، چند قانون دیگر نیز دچار اختلاف شد. مهم ترین قانون مورد اختلاف که سرانجام منجر به تشکیل مجمع تشخیص مصلحت نظام گردید، قانون کار بود. بر اساس این قانون، حکومت میتواند در مورد شرایط کار، میزان مزد، ساعات کار، بیمه کارگر و امثال آن در قرارداد کارگر و کارفرما دخالت کند. دولت، مقرراتی را پیش بینی میکند و طرفین را ملزم میسازد که قرارداد خود را در چارچوب مقررات پیشبینیشده منعقد کنند. برای مثال، کارفرما مکلف میشود کارگر را بیمه کند و به میزان معینی، حق بیمه او را بپردازد. آیا چنین الزامی از سوی دولت بر خلاف قرارداد کارگر و کارفرما توجیه شرعی دارد یا خیر؟
در مشروعیت این امر شبهه و اشکال وجود داشت؛ زیرا قرارداد کار در فقه، عقد اجاره است که وابسته به اراده طرفین است و اعمال ولایت حاکم در آن وجهی ندارد. راه حلی که برای رفع این اشکال پیشنهاد شد، این بود که این الزام در قبال خدماتی که دولت به افراد میدهد، قرار گیرد. اصلیترین بهره از این قاعده نصیب لایحه قانون کار شد که از ابتدای طراحی موجب بحثهای فراوانی شده بود. در ماده یک این قانون ذکر شد: «کلیه کارفرمایان، کارگران، کارگاهها، مؤسسات تولیدی، صنعتی، خدماتی و کشاورزی که به هر نحو از امکانات دولتی مثل ارز، انرژی، مواد اولیه و اعتبارات بانکی استفاده مینمایند، مکلف به تبعیت از این قانون میباشند…» این لایحه در اواخر آبان ١٣٦٦ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید و برای اظهار نظر به شورای نگهبان فرستاده شد. از بحثهایی که در مورد این لایحه به عمل آمد و مذاکراتی که وزیر کار و برخی دست اندرکاران تهیه این لایحه با اعضای شورای نگهبان داشتند، معلوم بود که شورای نگهبان با بسیاری از تکالیف و الزامات مقرر در این لایحه موافق نیست و فرمول ذکرشده در ماده اول را برای رفع اشکال کافی نمیداند.
شورای نگهبان ضمن وارد کردن دهها اشکال شرعی به مسئله و رد لایحه، نامهای نیز به امام نوشت. پس از مذاکرات گسترده در مورد این قانون، در نهایت، این مباحث، منجر به تشکیل مجمع تشخیص مصلحت نظام و ارجاع امور به این مجمع گردید. همان طور که از استدلالها و مواضع فقهای شورای نگهبان استنباط میشود، نظارت فقهی این شورا بدون در نظر گرفتن عنصر مصلحت در وضع قوانین صورت میگیرد و با وجود دیدگاه حضرت امام که شورای نگهبان، در وضع قوانین و نه در استنباط فقهی به عنصر مصلحت توجه کند، این امر محقق نمیشد که در نهایت، منجر به تأسیس نهاد مجمع تشخیص مصلحت نظام شد.
رویکردی که تحولات فقهی در راستای اداره نظام و تجربه قانون گذاری در جمهوری اسلامی ایران میتواند در اختیار صاحب نظران قرار دهد، آن است که اولاً مبتنی بر ادبیات فقهی ایجادشده در موضوع فقه نظام ساز یا فقه حکومتی باید به تدوین فقه و صدور فتاوی فقهی در ابعاد مختلف اجتماعی دست زد. در این صورت، قانون گذاری از پشتوانه فقهی قابل توجهی برخوردار خواهد شد. در گام بعدی نیز نسبت به آن دسته از موضوعات و مسائل حقوقی جدید که منطقه الفراغ شرعی قرار میگیرند، باید مبتنی بر الگوی پیشنهادی یعنی قانون گذاری نظام مند و مبتنی بر نظریه بومی اقدام کرد.
نتیجه گیری
وجود «منطقه الفراغ» در نظام شریعت، نقصی بر آن نیست، بلکه شارع مقدس برای تأمین نیازهای روز، چنین حوزهای را ترسیم کرده است تا متضمن حوزه انعطاف پذیر شریعت در مواجهه با تطور زمان باشد. مبنای قانون گذاری در این حوزه، قوانین کلی شرع و قانون اساسی است. از سوی دیگر، نظریه «منطقه الفراغ»، یکی از نظریههای پیشینی در نظام حقوق اسلامی است که میتوان آن را به مث ابه نظریه قانون گذاری در نظام حقوقی ایران نیز قرار داد. مؤلفههای اصلی این نظریه که از خاستگاه فقه امامیه و با انگیزه کارآمد نشان دادن نظام حقوقی مبتنی بر شریعت بیان شده است، عبارتند از:
منطقه الفراغ شرعی به آن معنا نیست که منطقهای خالی از حکم در شریعت اسلامی وجود دارد، بلکه به این معناست که این حوزه، خالی از حکم الزامی است. منطقه الفراغ، حوزه گستردهای را شامل میشود، به گونهای که شامل همه اموری است که دلایل فقهی، ممنوعیت یا التزام خاصی را در آن ارائه نکرده است و میتوان با تکیه بر عقلانیت یا تجربه موفق بشری، قواعد حقوقی وضع کرد. وضع قاعده حقوقی در منطقه الفراغ علاوه بر تأمین ضابطه مصلحت عمومی، مبتنی بر اختیارات حاکم اسلامی انجام میگیرد و مشروعیت قانون گذاری در منطقه الفراغ از اذن حاکم اسلامی ناشی میشود. به عبارت دیگر، قانون گذاری و تنفیذ احکام از شأن ولایت فقیه است. البته قانون گذار مبتنی بر نظریه منطقه الفراغ نمیتواند خارج از حوزه مباحات، حکم صادر کند؛ زیرا در این صورت، فقه از کارکرد خود خارج میشود. البته بر اساس عناوین ثانوی، این امکان وجود دارد که حکومت در موارد خاص، الزام قانونی بر خلاف احکام شرعی وضع کند.
ممکن است قانون گذار در مقام وضع قاعده حقوقی یا دادگاهها در مقام اجرای این قواعد با تزاحم روبه رو شوند. در این صورت نیز نیازمند ضوابطی هستند که مبتنی بر آن، به انتخاب مصلحت برتر و وضع یا اجرای قاعده حقوقی متناسب با آن دست بزنند. به نظر میرسد یکی از مرجحات برای قانون گذاری در منطقه الفراغ، توجه به مصالح حقیقی و نوعی انسان در ابعاد مختلف فردی، خانوادگی و اجتماعی است. به عبارت دیگر، اگر قانونی در تأمین این مصالح ذاتی و نوعی انسان، مصلحت بیش تری را فراهم میسازد، قانون گذار حکیم باید نسبت به ترجیح آن بر قوانین مخلّ مصالح نوعی یا حتی بیاعتنا به آنها اقدام کند.
فهرست منابع
١. فارسی
الف) کتاب
١. امامی، محمد و کورش استوارسنگری، حقوق اداری (جلد ١)، تهران: میزان، چاپ اول، 1378.
٢. اندیشه ماندگار، قم: دبیرخانه کنگره بین المللی آیت الله العظمی صدر، ١٣٧٣.
٣. بابایی، ایرج، حقوق بیمه، تهران: سمت، چاپ نهم، ١٣٨٩.
٤. پتفت، آرین و احمد مرکز مالمیری، مفهوم و قلمرو اصول کلی حقوق اداری: امکان و چگونگی استناد به آن در رسیدگیهای قضایی، تهران: مرکز مطبوعات و انتشارات قوه قضاییه، ١٣٩٧.
٥. راسخ، محمد، «حقوق اقتضای حداقلی عدالت»، در: حق و مصلحت (2)، تهران: نی، ١٣٩٢.
٦. جمعی از مؤلفان، پرسشها و پاسخها، قم: مؤسسه دایره المعارف فقه اسلامی، بی تا.
٧. جوادی آملی، عبدالله، ولایت فقیه، قم: اسراء، چاپ دوم، ١٣٧٩.
٨. صدر، سید محمدباقر، سرچشمههای قدرت در حکومت اسلامی، ترجمه: اکبر ثبوت، تهران: روزبه، ١٣٧٥.
٩. صدر، سید محمدباقر، طرح گسترده اقتصاد اسلامی، ترجمه: فخرالدین شوشتری، تهران: بدر، ١٣٥٩.
١٠. طباطبایی، سید محمدحسین، بحثی در مورد مرجعیت و روحانیت، تهران: شرکت سهامی انتشار، ١٣٤١.
١١. عمید زنجانی، عباس علی، کلیات حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران، تهران: مجد، چاپ سوم، ١٣٨٧.
١٢. محمدی، ابوالحسن، مبانی استنباط حقوق اسلامی، تهران: دانشگاه تهران، ١٣٩١.
ب) مقاله
١. آقایی طوق، مسلم و سجاد مردانی، «استناد به اصول حقوقی در آرای دیوان عدالت اداری»، فصل نامه پژوهشهای نوین حقوق اداری، ١٤٠٠، سال سوم، شماره ٦.
٢. باصری، بابک، «جستاری بر مفهوم عدالت»، فصل نامه تحقیقات حقوقی، ١٣٩٨، شماره ٨٨.
٣. بالوی، مهدی و همکاران، «حکم حکومتی و مصلحت عمومی»، فصل نامه پژوهشهای نوین حقوق اداری، ١٣٩٩، سال دوم، شماره ٢.
٤. پناهی ارسنجانی، سجاد، «تأثیر اندیشههای علامه سید محمدباقر صدر در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران»، مجله انسان پژوهی دینی، ١٣٨٧، شماره ١٧ و ١٨.
٥. خویینی، غفور و همایون رضایینژاد، «مصلحت و مسائل نوظهور حقوق»، پژوهش نامه حقوق اسلامی، ١٣٩٠، سال دوازدهم، شماره ٣٣.
٦. راعی، مسعود و فرامرز عطریان، «حاکمیت قانون و احکام حکومتی در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران»، مجله حکومت اسلامی، ١٣٩١، سال هفدهم، شماره ٦٣.
٧. سید باقری، سید کاظم، «نقش مصلحت در فقه سیاسی شیعه پس از انقلاب اسلامی»، فصل نامه مطالعات انقلاب اسلامی، ١٣٩٠، سال هشتم، شماره ٢٤.
٨. عباسی، بیژن و فاطمه کیا، «اصل انطباق خدمات عمومی در پرتو قوانین، مقررات و رویه قضایی جمهوری اسلامی ایران»، فصل نامه حقوق اداری، ١٣٩٢، سال اول، شماره١.
٩. علیاکبری بابوکانی، احسان و احسان آهنگری، «بازپژوهی مبانی قانون گذاری در منطقه الفراغ نظام فقهی و حقوقی شیعه (با تأکید بر انگاره صدر)»، مجله حکومت اسلامی، ١٣٩٥، سال بیست و یکم، شماره ٨٢.
١٠. غمامی، سید محمدمهدی، «نسبت آزادیها و امنیت اقتصادی در نظام حقوق اساسی ایران»، فصل نامه مطالعات امنیت اقتصادی، ١٣٩٩، سال اول، شماره ٢.
١١. قائدی، عبدالمجید، «تحلیل و ارزیابی نقدهای موجود بر نظریه منطقه الفراغ صدر»، مجله حکومت اسلامی، ١٣٩٢، سال هجدهم، شماره ٧٠.
١٢. مولایی، آیت، «موانع و محدودیتهای حقوق اداره در ایران در فرآیند تأسیس حقوق اداری ایران»، مجله پژوهشهای نوین حقوق اداری، ١٣٩٩، سال دوم، شماره ٣.
١٣. مهرپور، حسین، «مجمع تشخی مصلحت نظام و جایگاه قانونی آن»، مجله تحقیقات حقوقی، ١٣٧١، شماره ١٠.
١٤. نظرزاده، عبدالله، «مصلحت و نقش آن در استنباط احکام شرعی و حکومتی»، فصل نامه سیاست متعالیه، ١٣٩٢، سال اول، شماره ١.
٢. عربی
١. حائری، سید علیاکبر، «منطقه الفراغ فی تشریع الاسلامی»، رسالة التقریب، ١٣٧٥، شماره ١١.
٢. حائری، سید کاظم، اساس الحکومه الاسلامیه، بیروت: مطبعه النیل، چاپ اول،.1399
٣. صدر، سید محمدباقر، اقتصادنا، قم: مکتب الاعلام الاسلامی، ١٣٧٥.
٤. صدر، سید محمدباقر، الاسلام یقود الحیاة، لمحة فقهیة تمهیدیة، چاپ شده در: المجموعة الکاملة لمؤلفات السید محمدباقر الصدر، بیروت: دارالتعارف للمطبوعات، ١٤١٠.
٥. کلینی، محمدیعقوب، اصول الکافی، تهران: دارالکتب الاسلامیه، ١٤٠٧.
٦. مشکینی، علی، اصلاحات الاصول، قم: حکمت، ١٣٨٤.
٧. الملاط، شبلی، تجدید الفقه الاسلامی، تحقیق: غسان غضن، بیروت: دارالنهار، ١٩٩٨.
[1] حائری، سید علیاکبر، «منطقه الفراغ فی تشریع الاسلامی»، رسالة التقریب، ١٣٧٥، شماره ١١، ص ١١٢.
[2] پناهی ارسنجانی، سجاد، «تأثیر اندیشههای علامه سید محمدباقر صدر در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران»، مجله انسان پژوهی دینی، ١٣٨٧، شماره ١٧ و ١٨، ص ١٧٤.
[3] اندیشه ماندگار، قم: دبیرخانه کنگره بین المللی آیت الله العظمی صدر، ١٣٧٣، ص ١٥.
[4] الملاط، شبلی، تجدید الفقه الاسلامی، تحقیق: غسان غضن، بیروت: دارالنهار، ١٩٩٨، ص ١٦.
[5] علیاکبری بابوکانی، احسان و احسان آهنگری، «بازپژوهی مبانی قانون گذاری در منطقه الفراغ نظام فقهی و حقوقی شیعه (با تأکید بر انگاره صدر)»، مجله حکومت اسلامی، ١٣٩٥، سال بیست و یکم، شماره ٨٢، ص ١٣٧.
[6] قائدی، عبدالمجید، «تحلیل و ارزیابی نقدهای موجود بر نظریه منطقه الفراغ صدر»، مجله حکومت اسلامی، ١٣٩٢، سال هجدهم، شماره ٧٠، ص١٤٩.
[7] صدر، سید محمدباقر، سرچشمههای قدرت در حکومت اسلامی، ترجمه: اکبر ثبوت، تهران: روزبه، ١٣٧٥، ص ٦٨٦.
[8] همان، ص ٧٢٦.
[9] صدر، سید محمدباقر، الاسلام یقود الحیاة، لمحة فقهیة تمهیدیة، چاپ شده در: المجموعة الکاملة لمؤلفات السید محمدباقر الصدر، بیروت: دارالتعارف للمطبوعات، ١٤١٠، ص ٦٣.
[10] جمعی از مؤلفان، پرسشها و پاسخها، قم: مؤسسه دایره المعارف فقه اسلامی، بی تا، ص ٣٣.
[11] صدر، سرچشمههای قدرت در حکومت اسلامی، ص ١٧.
[12] همان.
[13] صدر، سید محمدباقر، طرح گسترده اقتصاد اسلامی، ترجمه: فخرالدین شوشتری، تهران: بدر، ١٣٥٩، ص ٨٦.
[14] همان، ص ٦٨٦.
[15] بابایی، ایرج، حقوق بیمه، تهران: سمت، چاپ نهم، ١٣٨٩، ص ٩.
[16] مولایی، آیت، «موانع و محدودیتهای حقوق اداره در ایران در فرآیند تأسیس حقوق اداری ایران»، مجله پژوهشهای نوین حقوق اداری، ١٣٩٩، سال دوم، شماره ٣، ص ٢٠٠.
[17] امامی، محمد و کورش استوارسنگری، حقوق اداری(جلد ١)، تهران: میزان، چاپ اول، ١٣٨٧، ص ١٠.
[18] عباسی، بیژن و فاطمه کیا، «اصل انطباق خدمات عمومی در پرتو قوانین، مقررات و رویه قضایی جمهوری اسلامی ایران»، فصل نامه حقوق اداری، ١٣٩٢، سال اول، شماره ١، ص ٥٨.
[19] باصری، بابک، «جستاری بر مفهوم عدالت»، فصل نامه تحقیقات حقوقی، ١٣٩٨، شماره ٨٨، ص ٢٩٣.
[20] محمدی، ابوالحسن، مبانی استنباط حقوق اسلامی، تهران: دانشگاه تهران، ١٣٩١، ص ٢٣٦.
[21] سید باقری، سید کاظم، «نقش مصلحت در فقه سیاسی شیعه پس از انقلاب اسلامی»، فصل نامه مطالعات انقلاب اسلامی، ١٣٩٠، سال هشتم، شماره ٢٤، ص ٨١.
[22] جوادی آملی، عبدالله، ولایت فقیه، قم: اسراء، چاپ دوم، ١٣٧٩، ص ٤٦٦.
[23] نظرزاده، عبدالله، «مصلحت و نقش آن در استنباط احکام شرعی و حکومتی»، فصل نامه سیاست متعالیه، ١٣٩٢، سال اول، شماره ١، ص ٧٦.
[24] مشکینی، علی، اصلاحات الاصول، قم: حکمت، ١٣٨٤، ص ١٢١.
[25] رحمانی، ١٣٨٢، ص ٣٦.
[26] طباطبایی، سید محمدحسین، بحثی در مورد مرجعیت و روحانیت، تهران: شرکت سهامی انتشار، ١٣٤١، ص ٨٣.
[27] راعی، مسعود و فرامرز عطریان، »حاکمیت قانون و احکام حکومتی در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران «، مجله حکومت اسلامی، ١٣٩١، سال هفدهم، شماره ٦٣، ص ٥٢.
[28] بالوی، مهدی و همکاران، «حکم حکومتی و مصلحت عمومی»، فصل نامه پژوهشهای نوین حقوق اداری، ١٣٩٩، سال دوم، شماره ٢، ص ٥٥.
[29] پتفت، آرین و احمد مرکز مالمیری، مفهوم و قلمرو اصول کلی حقوق اداری: امکان و چگونگی استناد به آن در رسیدگیهای قضایی، تهران: مرکز مطبوعات و انتشارات قوه قضاییه، ١٣٩٧، ص ١٢٧.
[30] راسخ، محمد، «حقوق اقتضای حداقلی عدالت»، در: حق و مصلحت(2)، تهران: نی، ١٣٩٢، ص ٥٧٢.
[31] عمید زنجانی، عباس علی، کلیات حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران، تهران: مجد، چاپ سوم، ١٣٨٧، ص ٢٢٠.
[32] خویینی، غفور و همایون رضایینژاد، «مصلحت و مسائل نوظهور حقوق»، پژوهش نامه حقوق اسلامی، ١٣٩٠، سال دوازدهم، شماره ٣٣، ص ٨.
[33] غمامی، سید محمدمهدی، «نسبت آزادیها و امنیت اقتصادی در نظام حقوق اساسی ایران»، فصلنامه مطالعات امنیت اقتصادی، 1399، سال اول، شماره2، ص135.
[34] آقایی طوق، مسلم و سجاد مردانی، «استناد به اصول حقوقی در آرای دیوان عدالت اداری»، فصلنامه پژوهشهای نوین حقوق اداری، 1400، سال سوم، شماره6، ص170.
[35] مهرپور، حسین، «مجمع تشخی مصلحت نظام و جایگاه قانونی آن»، مجله تحقیقات حقوقی، ١٣٧١، شماره ١٠، ص ١٣٠.
