مفهوم قانونگذاری در آرای فقهی و حقوقی سید محمدباقر صدر

چکیده: سید محمدباقر صدر از جمله فقهای معاصری است که در آثار خود به موضوع قانونگذاری، هم از حیث فقهی و هم از منظر حقوقی، توجه داشته است. پرسش این پژوهش آن است که آیا مفهوم قانونگذاری در حقوق و علوم سیاسی، در معنای شکلی و حداقلی، در آرای شهید سید محمدباقر صدر وجود دارد و در صورت وجود، حدود و قلمروش چیست؟ به‌منظور پاسخ به این پرسش، به روش توصیفی-تحلیلی، ابتدا مبانی فقهی او در این زمینه، به‌خصوص با تقسیم حکم به دو حکم شرعی و حکم حکومتی، مطرح شده است. پس از آن، مباحث حقوقی او در این موضوع، که شامل تأسیس نظری نهادهای سیاسی حاکمیتی است، با دو رویکرد اندامی و کارکردی بررسی شده و در پایان، پس از تبیین مفهوم قانونگذاری در معنای مدنظر، امکان وجودی آن در نظرهای فقهی و حقوقی سید محمدباقر صدر آزموده شده است. در نتیجه، این مفهوم صوری قانونگذاری در مجموعه کارکردهای نهادهای سیاسی پیشنهادی او، در دو سطح خفیف و قوی، در دو قلمرو احکام شرعی مختلف‌فیه و احکام منطقة‌الفراغ، شناسایی شده است.

نویسنده: حسین امینی پزوه، سید علیرضا حائری، حامد نیکونهاد

منبع: دانش حقوق عمومی، تابستان 1397، شماره20، ص 32تا48.

مقدمه

«قانونگذاری» از مفاهیم مهم علوم سیاسی و حقوق عمومی است‌. این واژه در فرهنگ غربی واژه‌ی بدیع و به‌عبارتی دقیق‌تر مدرن نیست و ادعا می‌شود در تمامی جوامع سیاسی و دولت‌ها‌ در‌ طول‌ تاریخ به‌نحوی وجود داشته و موضوع بررسی فیلسوفان مختلف از یونان باستان‌ تاکنون‌ قرار گرفته است (Flores, 2005: 27)، ولی طبیعی است به دلایل مختلف از جمله تغییر در‌ جهان‌بینی‌ و پیچیدگی‌ جوامع سیاسی در دنیای مدرن، در کنار مفاهیم دیگری مانند دموکراسی، حاکمیت‌ قانون‌ و تفکیک‌ قوا مفهوم جدیدی یافته باشد. اهمیت آن در سال‌های اخیر بیشتر نیز شده است‌، به‌طوری‌که‌ آن‌ را مرکز و محور توجهات نظریه‌ی حقوقی کنونی دانسته‌اند (Wintgens, 2007: ix). اما در منابع‌ اسلامی‌ و علوم اسلامی از جمله فقه امامیه، دانش‌واژگانی چون «تشریع» وجود دارد که در‌ بادی‌ امر‌ متناظر با این مفهوم به‌نظر می‌رسد؛ چه اینکه در عربی نیز از این واژه‌ به‌عنوان‌ برگردان واژه‌ی «Legislation» در انگلیسی و فرانسوی یا «قانونگذاری» در فارسی استفاده می‌شود (کورنو‌، 1418‌ق، ج1: 476‌؛ نخلی، البعلبکی و مطر، 2002م: 510؛ سیاح، 1380، ج1: 954). با این حال، لازم است مفهوم قانونگذاری‌ را‌ در حقوق، به گستره‌ی دانش فقه امامیه به‌عنوان منبعی بومی عرضه کنیم‌ و امکان‌ شناسایی‌ آن را در قالب مفاهیم و معانی آن بسنجیم. شناسایی دقیق این مفهوم در فقه امامیه‌ از‌ حیث‌ عملی نیز به‌سبب تأسیس نظام دینی جمهوری اسلامی ایران مهم است؛ چه‌ اینکه‌ امروزه از این اصطلاح در اسناد حقوقی بسیار استفاده می‌شود، ولی مفهوم آن به‌عنوان کارویژه‌ای سیاسی‌ و حقوقی‌ در حکومتی اسلامی به‌صورت دقیق روشن نیست. بنابراین، لازم است این مفهوم‌ از‌ منظر فقه امامیه به‌عنوان آبشخور فکری و عملی‌ این‌ نظام‌ سیاسی بررسی شود.

هرچند در تراث فقهی‌ امامیه‌ می‌توان مطالبی پراکنده‌ای در مورد آنچه فی‌الجمله قانونگذاری می‌نامیم یافت، ولی مباحث منسجم‌تر‌ در‌ این موضوع در آثار فقهای‌ اخیر‌، یعنی بعد‌ از‌ مواجهه‌ی‌ فرهنگی-تمدنی با غرب قابل دستیابی‌ است‌. در این زمینه، شخصیت و آثار علمی شهید آیت‌الله سید محمدباقر صدر از‌ لحاظ‌ مختلف اهمیت دارد. بعد علمی شخصیتش‌ را می‌توان از جمله‌ در‌ مرجعیت، اصالت فقهی، جامعیت علمی‌، آشنایی‌ با علوم مدرن غربی، به‌خصوص حقوق اساسی،[1] توسعه و وارد کردن مباحث فقهی، به‌ویژه‌ فقه‌ سیاسی، به مباحث حقوقی و نهادسازی‌ سیاسی‌، و تأثیر‌ اندیشه‌هایش در تدوین‌ قانون‌ اساسی جمهوری اسلامی ایران‌ یافت‌ (در تأیید این تأثیرپذیری، ن.ک: فضلی، 1421ق: 338؛ ملاط، 1998م: 132). بعد سیاسی شخصیتش نیز‌ به‌ حمایت از امام خمینی (ره) در‌ نهضت‌ اسلامی و نظام‌ جمهوری‌ اسلامی‌، فعالیت حزبی و سیاسی، مبارزه‌ با استبداد داخلی و استعمار خارجی و مانند آن بازمی‌گردد. مجموعه‌ی این ویژگی‌ها محقق را در برابر‌ فقیهی‌ بصیر به موضوعات جدید و آگاه به‌ احکام‌ قرار‌ می‌دهد‌ که‌ بررسی آرائش ارزشمند‌ است‌.

به‌رغم مطالب متنوعی که در مورد قانونگذاری در حقوق مطرح شده و برخی بیان شد، مسئله‌ی این‌ پژوهش‌ به‌عنوان‌ اولین گام، عرضه‌ی حداقلی‌ترین معنای این مفهوم‌ در‌ حقوق‌ عمومی‌، یعنی‌ معنای‌ صوری آن، به اندیشه‌های فقهی سید محمدباقر صدر و سنجش امکان وجود چنین کارکردی در نظرهای اوست. مسئله‌ی این مقاله برخاسته از دوگانگی بین فقه و حقوق عمومی و با‌ هدف جلوگیری از خلط مفاهیم و معانی آن دو و تعیین دقیق مرزهای میان آن‌هاست. حل این مسئله از مصادره‌ی یکی به نفع دیگری جلوگیری می‌کند. همچنین، بازبینی عمیق آثار فقهی فقیهی‌ چون‌ شهید صدر را در پی دارد و موجب آشنایی بیشتر و کشف زوایا و نکات دیده‌نشده‌ی آن‌ها می‌شود. علاوه‌بر این در فهم نقاط قوت و رفع عیوب و نواقص احتمالی نظری و عملی آن راهگشاست‌. اگرچه‌ پژوهش‌های متعددی در زمینه‌ی قانونگذاری در آرای شهید صدر انجام گرفته،[2] وجه امتیاز این پژوهش نسبت به پژوهش‌های مشابه با آن در این‌ موضوع‌، رویکرد توأمان فقهی و حقوقی، به‌ویژه‌ تحلیل‌ آرای او از منظر حقوق اساسی است. بنابراین، این مقاله به‌دنبال پاسخ به این پرسش است که آیا مفهوم قانونگذاری در حقوق و علوم سیاسی‌، در‌ معنای شکلی و حداقلی، در‌ آرای‌ فقهی شهید سید محمدباقر صدر وجود دارد و در صورت وجود، حدود و قلمروش چیست. به ‌تعبیری دیگر، آیا کارکرد قانونگذاری که در علوم سیاسی و حقوق عمومی از آن بحث می‌شود، در‌ اندیشه‌ی‌ فقهی و حقوقی سید محمدباقر صدر قابل شناسایی است و در صورت امکان، مختصاتش چیست. به‌منظور مطالعه‌ی این امکان‌سنجی، با روش توصیفی-تحلیلی و با در نظر گرفتن دو لایه‌ی فقهی و حقوقی نظرهای‌ او‌، ابتدا مباحث‌ فقهیش به‌عنوان مبنایی برای مباحث حقوقی با محوریت تفکیک بین دو دسته از احکام فقهی مطرح می‌شود‌. سپس، مباحث حقوقی‌اش به‌تفصیل با محوریت نهادسازی سیاسی-حقوقی در موضوع‌ قانونگذاری‌ بیان‌ می‌شود. در نهایت، با بررسی این نظرهای فقهی و حقوقی، تحلیلی از آن به‌عمل می‌آید و به پرسش مقاله ‌‌پاسخ‌ داده خواهد شد.

1. مبانی فقهی قانونگذاری

در این قسمت، به‌دنبال طرح آن دسته‌ از‌ مباحث‌ فقهی شهید صدریم که در نگاه نخست به‌اجمال در موضوع قانونگذاری است. این مباحث، مبنایی‌ برای مباحث حقوقی او در این زمینه است. به‌نظر می‌رسد، مطالبی که در‌ خصوص یکی از تقسیمات‌ احکام‌ ارائه داده است، بیشترین ارتباط را با این موضوع دارد. این تقسیم برخلاف بسیاری دیگر از تقسیمات که به‌صورت دقیق در کتاب‌های اصولی بیان می‌شود، نه‌تنها در کتاب‌‌های اصولی صدر، بلکه‌ در آثار اصولی دیگر فقها و اصولیون نیز مطرح نشده است، ولی می‌توان پراکنده و در حاشیه‌ی بیان برخی مسائل، در آثار غیراصولی او مشاهده کرد. این تقسیم عبارت است از تقسیم احکام‌ به‌ احکام شرعی و احکامی که نامشان را احکام صادرشده در منطقةالفراغ می‌داند. او هر جا از احکام دسته‌ی دوم نام برده، آن را در مقابل احکام شرعی قرار داده و از طریق‌ مقایسه‌ی‌ آن دو، ویژگی‌هایی را برای هر یک بیان کرده است. مسئله‌ی مهم در این قسمت، ارائه‌ی شرحی منسجم درباره‌ی دوگانگی موجود بین این دو دسته احکام در آرای شهید‌ صدر‌ و احصای مجموعه‌ای از شباهت‌‌ها و تفاوت‌ها میان آن‌هاست تا به شناخت بیشترشان کمک کند. بنابراین، ابتدا به تعریف احکام شرع و سپس منطقةالفراغ می‌پردازیم و در نهایت، نسبت میان این دو را‌ تبیین‌ می‌کنیم‌.

1-1. احکام شرعی

شهید صدر در‌ آثارش‌ تعاریف‌ و توضیحات متعددی از احکام شرعی ارائه داده و ویژگی‌هایی برای آن‌ها برشمرده است. او در کتاب‌های اصولی، «حکم شرعی» را با خطابات‌ شرعی‌ متفاوت‌ دانسته است و می‌گوید: «حکم شرعی، تشریع صادرشده از‌ سوی‌ خدای متعال برای تنظیم زندگی انسان است و خطابات شرعی در کتاب و سنت، آشکارکننده و کاشف آن است و نه خود حکم‌ شرعی‌ (صدر‌، 1410ق: 104 و 1421ق[الف]: 63).» در جایی دیگر، «شریعت» را‌ به‌همراه عقیده، جزئی از دین اسلام دانسته ‌است و در تعریف آن می‌گوید: «مجموعه‌ی قوانین و مقرراتی است که رسول‌ خدا‌ (ص) برای‌ تمام [ابعاد] زندگی انسانی اعم از فکری، روحی و اجتماعی در قالب‌های‌ مختلف‌ اقتصادی، سیاسی و غیر آن آورده (صدر، 1428ق[الف]: 244)». و نیز «احکام شریعت اسلامی مقدس» را از‌ زاویه‌ای‌ دیگر‌، «احکام ثابتی» دانسته «که در شریعت با دلیلی از دلایل چهارگانه‌ی کتاب‌، سنت‌، اجماع‌ و عقل بیان شده است. در این احکام هیچ تبدیل و تغییری جایز نیست، زیرا دارای‌ ساخت‌ معین‌ و شامل برای همه‌ی شرایط و احوال است و چاره‌ای جز اجرای آن‌ها بدون تصرف نیست (صدر‌، 1428‌ق[الف]: 263)».

آنچه او در بسیاری آثارش بیان کرده و از تعاریف و توضیحات یادشده‌ به‌خصوص‌ بیان‌ اخیر او نیز مستفاد است، جامع و شامل بودن این احکام بر تمام جوانب، شرایط‌ و احوال‌ زندگی است. این مفاد را می‌توان در کتاب‌های اصولی او با پذیرش قاعده‌ی‌ «نفی‌ خلو‌» مشاهده کرد که آن را برگرفته از آیات و روایات دانسته و معتقد است هیچ واقعه‌ای خالی‌ از‌ حکم شرعی نیست (صدر، 1421ق[ب]: 179).

این احکام از سوی خدا‌ بر‌ پیامبر‌ (ص) نازل شده و او بنابر شأن نبوت و ابلاغ به بیان آن‌ها پرداخته است (صدر، 1424ق: 444‌). در‌ دوره‌ی‌ غیبت نیز بیان احکام شرع حق و تکلیف کسانی است که از نظر‌ علمی‌ به درجه‌ی اجتهاد و از حیث رفتار و صفات به درجه‌ی عدالت رسیده باشند. از این عمل مجتهد‌ عادل‌ به افتا تعبیر می‌شود. این امر ممکن است از طریق یک یا‌ چند‌ مجتهد عادل انجام شود که در فرض‌ تعدد‌، دولت‌ حق الزام مسلمانان به تبعیت از مجتهد‌ واحدی‌ ندارد (صدر، 1428ق[الف]: 267).

دو مورد از چهار مأموریت دولت اسلامی را‌ در‌ مقابل احکام شرع، بیان و اجرای‌ آن‌ها‌ دانسته است‌ (صدر‌، 1428‌ق[الف]: 256-257). با این حال‌، نکته‌ی‌ مهم آن است که بیان احکام یا افتا از شئون حاکمیت بر‌ امت‌ نبوده و داخل در صلاحیت دولت از‌ حیث دولت بودن نیست‌ (صدر‌، 1428ق[الف]: 266).

او در‌ کتاب‌های‌ اصولی خود از احکام شرع تقسیم‌بندی‌های متعددی ارائه داده است (ن.ک: صدر، 1421ق[ج]‌: 22‌-27). تقسیمی که در این‌ پژوهش‌ ثمربخش‌ است و می‌تواند مبنایی‌ برای‌ مباحث حقوقی او باشد‌، تقسیمی‌ است که در برخی دیگر از آثار فقهی و اجتماعی او آمده که شامل احکام‌ دارای‌ وضوح فقهی که در آن از‌ سوی‌ مجتهدان یک‌ فتوا‌ بیشتر‌ نیست و احکامی است که‌ در آن فتواهای مختلفی در موضوعی واحد هست (صدر، 1403ق[الف]: 10). هرچند این تقسیم‌ بر‌ مبنای اجماعی یا مختلفٌ‌فیه بودن آرای‌ فقیهان‌ در‌ حکم‌ یک‌ موضوع است و به‌ظاهر‌ در‌ فقه کاربردی نیست، در مباحث حقوقی او در زمینه قانونگذاری اثرگذار است.

1-2. احکام منطقةالفراغ

منطقةالفراغ عنوانی‌ است‌ که‌ برای اشاره به قلمرو خاصی از هنجارهای‌ دینی‌ به‌کار‌ می‌رود‌ و به‌ تبعیت‌ از آن، احکام این حوزه نیز احکام منطقةالفراغ نامیده می‌شود. او از این احکام تعاریف مختلفی ارائه داده است. در برخی آثار، از آن‌ها با عنوان «تعالیم‌» یا «قوانین» یاد کرده است و در تعریف آن می‌گوید: «قوانین متغیری است که با تغییر شرایط دولت تغییر می‌یابد و منشأ دگرگونی در آن‌ها آن است که به‌صورت مستقیم و در قالب‌ نصوص‌ معین در شریعت نیامده و تنها در پرتو شرایط و احوالی که قابل تغییر و تبدیل است، از احکام شریعت استنباط می‌شود (صدر، 1428ق[الف]: 263).»

احکام منطقةالفراغ با توجه به تغییرپذیری‌ و در‌ نتیجه موقتی بودن، برای پوشش جنبه‌های متغیر زندگی است (صدر، 1424ق: 800). او نه‌تنها وضع آن‌ها را جزء نیازمندی‌های دولت اسلامی می‌داند، بلکه‌ صدور‌ آن‌ها را، برخلاف بیان احکام‌ شرع‌، از امور حاکمیتی به‌حساب می‌آورد (صدر، 1428ق[الف]: 266). او تصمیم‌گیری در این حوزه را بنابر آیه‌ی 59 سوره‌ی نساء از اختیارات ولی‌امر دانسته‌ است‌ (صدر، 1428ق[ب]: 148‌). ولایت‌ امر از نظر او متعلق به مجتهد مطلق و برخوردار از سایر شرایط شرعی است که دارای ولایت عامه است (صدر، 1403ق[ه]: 115-114). وی از آیه‌ی یادشده قلمرو منطقةالفراغ‌ یا‌ محدوده‌ی صدور احکام این حوزه توسط اولی‌الامر را نیز برداشت می‌کند. این قلمرو «شامل هر فعل مباح از نظر شرعی است. بنابراین، هر فعالیت و عملی که در آن نص تشریعی‌ بر‌ حرمت یا‌ وجوب وارد نشده باشد، این اجازه به ولی‌امر داده می‌شود که به آن عمل، صفت ثانویه‌ای اعم‌ از امر به آن یا نهی از آن بدهد (صدر، 1424‌ق: 804‌)». بنابراین‌، قلمرو صدور این احکام مواردی است که حکم شرعی آن مباح (بالمعنی ‌الاخص)، مکروه و مستحب است و ولی‌امر ‌‌می‌تواند‌ حکم الزامی دیگری در آن صادر کند.

با توجه به این تعاریف و ویژگی‌ها‌ و مقایسه‌ با‌ تعاریفی که سایر فقها از مطلق حکم (در مقابل فتوا) داده‌اند و امروزه بیشتر به حکم‌ حکومتی مشهور است،[3] می‌توان احکام منطقةالفراغ را منطبق با این دسته از احکام‌ دانست.

1-3. نسبت احکام شرعی‌ و احکام‌ منطقةالفراغ

مقایسه‌ی احکام شرع و منطقةالفراغ در دو سطح قابل بررسی است؛ سطح اول را بنابر وجه غالب آن‌ها شکلی و سطح دوم را مادی (محتوایی) می‌نامیم. در قسمت نخست، بیشترِ ویژگی‌های ذکرشده‌ برای این احکام، و نه همه‌ی آن‌ها، مرتبط با شکل و صورت آن‌هاست که از این منظر این دو حکم از جهات مختلف قسیم یکدیگرند. اما در سطح دوم، از حیث مادی با‌ یکدیگر‌ شباهت‌هایی دارند که بیان آن‌ها نیز در کنار این تفاوت‌ها برای دفع برخی شبهات مقدر لازم است.

1-3-1. تفاوت‌های شکلی

شهید صدر در آثارش پراکنده تفاوت‌هایی میان این دو حکم برشمرده‌ است‌. این تفاوت‌ها از جنبه‌های مختلف و با ملاک‌های گوناگونی مطرح شده است. برخی از آن‌ها از تعاریف ذکرشده در قسمت قبل قابل برداشت بود که برای سهولت در مقایسه، مجدداً‌ به‌صورت‌ منقح بیان می‌شود. این تفاوت‌ها بیشتر جنبه‌ی فقهی دارد، درحالی‌که تفکیک میان این دو در حقوق اساسی نیز تأثیراتی دارد و دوگانگی‌هایی را موجب می‌شود که باید آن‌ها را آثار‌ ناشی‌ از‌ این تفاوت‌های فقهی دانست که‌ در‌ بیان‌ مباحث حقوقی او توضیح داده می‌شود.

الف- احکام شرع در قالب فتوا بروز می‌یابد و احکام منطقةالفراغ در قالب حکم؛

ب- مرجع بیان‌ احکام‌ شرع‌ در دوره‌ی غیبت عموم مجتهدان‌اند، درحالی‌که مرجع صدور‌ احکام‌ منطقةالفراغ ولی‌امر (ولی‌فقیه) است؛

ج- پیامبر (ص) و ائمه (ع) بیان احکام شرع را از باب مبلغ بودن انجام می‌دهند و فقیه نیز از‌ همین‌ باب‌ چنین می‌کند، ولی وضع احکام منطقةالفراغ به شأن ولایت امر‌ و حاکم بودنشان بازمی‌گردد؛

د-احکام شرعی بیان‌شده از سوی مجتهدان تنها برای مقلدانشان الزام‌آورست و اجبار در تبعیت از مجتهد‌ خاص‌ صحیح‌ نیست،[4] ولی احکام منطقةالفراغ برای عموم؛

ه-احکام شرعی از سوی مرجع‌ آن‌ (مجتهدان) «بیان» می‌شود، درحالی‌که احکام منطقةالفراغ از سوی مرجع آن «وضع» می‌گردد؛

و- اطاعت از احکام شرع‌ اطاعت‌ مستقیم‌ از خدا و مستند به عبارت «أطیعوا الله» در آیه‌ی 57 سوره‌ی نساء‌ است‌، درحالی‌که‌ اطاعت از احکام منطقةالفراغ اطاعت از ولی‌امرست و به «أطیعوا الرسول و أولی الأمر منکم» در‌ همان‌ آیه‌ برمی‌گردد؛

ز- اگرچه هر دو نوع این احکام جزء نیازمندی‌ها و مستلزمات دولت اسلامی است، بیان‌ احکام‌ شرع امری غیرحاکمیتی، ولی وضع احکام منطقةالفراغ حاکمیتی است؛

ح- احکام شرع احکام ثابتی‌ است‌ و ازاین‌رو‌ در مکتب اقتصادی شهید صدر و نظریه‌های ذیل آن،[5] از آن به‌عنوان «عنصرهای ثابت» یا‌ «عنصرهای‌ ساکن» یاد شده، درحالی‌که احکام منطقةالفراغ احکام متغیرند و به همین سبب، از آن‌ها‌ با‌ عنوان‌ «عنصرهای متحرک» تعبیر کرده که هر یک به‌عنوان ابزارهای اقتصاد اسلامی در این نظریه‌ها و مکتب‌ ارائه‌شده‌ از سوی او دارای کارکردی مجزاست[6] (صدر، 1424ق: 444)؛

ط- احکام شرع مرتبط‌ با‌ جنبه‌ی‌ اصلی و ثابت نیازهای انسانی شامل ترکیب اعضا و قوای عمومی انسان، دستگاه تغذیه، تولیدمثل، امکانات مربوط‌ به‌ ادراک‌ و احساس و دیگر اشتراکات انسانی است؛[7] اما احکام منطقةالفراغ مرتبط با نیازهایی است‌ که‌ به‌تدریج در زندگی انسان داخل می‌شود و با تجربه‌های زندگی و افزایش پیشرفت او رشد می‌یابد (صدر، 1428‌ق[ج]‌: 118-122).

ی- احکام شرع احکام جامعی است و همه‌ی وقایع را پوشش می‌دهد‌، لیکن‌ قلمرو احکام منطقةالفراغ محدود به حوزه‌ای است‌ که‌ حکم‌ الزام‌آور شرعی (واجب و حرام) ندارد و مباح بالمعنی‌الاعم‌ است‌؛

ک- احکام منطقةالفراغ محدود به تنظیم روابط انسان با طبیعت است، که در طول‌ زمان‌ تغییر می‌کند، و نه روابط او‌ با‌ انسان‌های دیگر‌ که‌ تغییرپذیر‌ نیست. در مقابل و مبتنی بر انگاره‌ی‌ جامعیت‌ احکام شرع، این احکام هر دو رابطه را در برمی‌گیرد (صدر، 1428‌ق[ب]‌: 147)؛

ل- احکام شرع ‌مبتنی بر مصلحت‌ منصوص است و اجتهاد در‌ آن‌ جایز نیست، ولی احکام منطقةالفراغ‌ مبتنی‌ بر مصلحت اسلامی غیرمنصوص و نیازمند اجتهاد است که نتیجه‌ی اجتهاد نباید منافاتی با‌ نصوص‌ کلی شریعت داشته باشد[8] (صدر‌، 1428‌ق[الف]‌:271).

1-3-2.‌ شباهت‌های مادی‌

تفاوت‌های‌ ظاهری مطرح‌شده بین این‌ دو‌ حکم به‌ معنای تفاوت مادی و محتوایی بین آن‌ها نیست. این تفاوت‌ها بدین‌معنا نیست که‌ ولی‌امر‌ حق دارد در پرتو این اختیار‌ هر‌ گونه حکمی‌ را‌ که‌ صلاح دید در منطقةالفراغ‌ صادر کند. برعکس، لازم است محتوای آن‌ها با احکام شرع دارای شباهت یا اشتراک باشند‌. اما‌ کیفیت این شباهت مادی و اشتراک محتوایی‌ با‌ وجود‌ تفاوت‌های‌ یادشده‌ بین آن‌ها ساده‌ نیست‌ و می‌بایست بدون کلی‌گویی در آرای او جست‌وجو شود.

او در موارد متعددی به‌صورت کلی به این‌ نسبت‌ مادی‌ اشاره کرده است. برای مثال، آن‌ها را‌ مستنبط‌ از‌ احکام‌ شریعت‌ در‌ پرتو شرایط و احوال دگرگون‌پذیر معرفی کرده یا همان اقتضای احکام شرعی در شرایط و احوال خاص دانسته است (صدر، 1428ق[الف]: 263-264).

مباحث منحصربه‌فرد او در این‌ ‌زمینه با عنوان شاخص‌های كلی برای پوشش منطقةالفراغ مطرح شده است. هرچند او این شاخص‌ها را در مقام بیان مکتب اقتصاد اسلامی ارائه داده است، ولی خصوصیت خاصی در آن‌ نیست‌، بلکه قابلیت تعمیم دارد و می‌توان آن‌ها را به‌عنوان سازوکاری برای صدور احکام منطقةالفراغ در نظر گرفت. مهم آن است که این شاخص‌ها را ریشه‌دار در عنصر ثابت (احکام شرع‌) می‌داند‌ که بر مبنای آن، اصولی برای محدودسازی عناصر منعطف و متغیری که طبیعت هر دوره بدان نیاز دارد (احکام منطقةالفراغ)، فراهم می‌آید (صدر، 1403‌ق[ب]‌: 39). این شاخص‌های مستخرج از‌ احکام‌ شرع، ابزاری است که ولی‌امر براساس آن مفاد احکام منطقةالفراغ را تعیین می‌کند. بنابراین، شاخص‌هایی مزبور بین این دو دسته احکام نقشی واسطه‌ای دارند‌.

شاخص‌های‌ كلی یادشده از نظر‌ او‌ پنج مورد است. مورد اول سوگیری تشریع است که اهدافی است که از مجموعه‌ای از احکام منصوص در کتاب و سنت به‌دست می‌آید و شارع نسبت به تحقق آن‌ها اهتمام دارد و احکام‌ منطقةالفراغ‌ باید از آن‌ها حفاظت کند. شاخص دوم هدف منصوص برای حکم ثابت است که نشانه‌‌ای هدایتگر برای صدور احکام منطقةالفراغ است. سومین شاخص ارزش‌های اجتماعی است که اسلام بر آن‌ها‌ تأکید‌ دارد و نیز‌ برخی مفاهیم در خصوص پدیده‌های اجتماعی است که اسلام آن‌ها را تفسیر کرده است. چهارمین شاخص رویکرد‌ عناصر متحرک در زمان پیامبر (ص) و وصی او (ع) است. ایشان نیز در‌ زمان‌ حیاتشان‌ از حیث حاکم بودن، چنین احکامی را با الهام از شاخص‌های كلی اسلام و روح اجتماعی و انسانی شریعت ‌‌مقدس‌ صادر کرده‌اند که دارای دلالت ثابتی است که می‌توان از آن، شاخصی اسلامی‌ را‌ تا‌ جایی که مرتبط با طبیعت آن دوره‌ی خاص نباشد، استخراج کرد. آخرین شاخص اهدافی است‌ که برای ولی‌امر در قالب نصوص کلی و احکام شرعی معین شده و او را‌ مکلف به تحقق آن‌ یا‌ تلاش در جهت آن کرده است (صدر، 1403ق[ب]: 41-50).

با اوصاف یادشده، این دو حکم از نظر محتوا با هم دارای اشتراک‌اند. این اشتراک به‌حدی است که دادن صفت‌ شرعی به احکام منطقةالفراغ را جایز می‌داند و می‌گوید: «وصف قوانین و تعالیم [= احکام منطقةالفراغ] به احکام شرعی وصف صحیحی است، هرچند احکامی وابسته به شرایط‌اند؛ چراکه صفت شرعی و وجوب اجرا را شرعاً‌ از‌ احکام شرعی می‌گیرند که اقتضای آن‌ها را دارد (صدر، 1428ق[الف]: 264)».

2. مباحث حقوقی قانونگذاری

مباحث حقوقی او در زمینه‌ی قانونگذاری، چنانکه خودش نیز اشاره کرده، مربوط به شاخه‌ی حقوق‌ اساسی‌ از علم حقوق است (صدر، 1403ق[الف]: 17) و شامل مطالبی در مورد نهادهای سیاسی که در نظام سیاسی مطلوب برای ایران پس از انقلاب اسلامی تعبیه کرده است، می‌شود‌. او‌ بنابر قول خویش درصدد ارائه‌ی مدلی مبتنی بر شریعت در فقه اسلامی بوده است و این را می‌توان از عناوینی که برای این دست از مباحثش انتخاب کرده نیز دریافت‌.[9] هرچند‌ نهادسازی‌ نظری در اندیشه‌ی او مربوط‌ به‌ پیش‌ از انقلاب اسلامی است، اندیشه‌ی فقهی او پس از پیروزی انقلاب، وارد مرحله‌ی جدیدی از تکامل شده و با جدیت بیشتری به‌ نهادسازی‌ حقوقی‌-سیاسی بر مبنای آرای فقهیش روی آورده است‌.

مباحث‌ او در این زمینه از یک ‌سو، شامل تعیین اندام‌هایی برای آن نهادها در قالبی پیشنهادی برای نظام سیاسی‌ بعد‌ از‌ انقلاب است و از سوی دیگر، تعیین صلاحیت‌ها و اختیاراتی برای هر‌ یک از آن اندام‌هاست که زمینه را برای تحلیل کارکردیشان فراهم می‌کند. نگاهی گذرا به سیر تاریخی آثارش‌ نشان‌ می‌دهد‌ اولاً اعتقاد جدی به نهادینه کردن عناصر شرع به‌خصوص اختیاراتی که‌ شریعت‌ مقدس تعیین کرده، داشته و ثانیاً نهادسازی را اولین‌بار در مورد صلاحیت‌های مرجعیت اسلامی که از آن‌ با‌ تعابیری‌ چون مرجعیت رشدیافته یا مرجعیت صالح یاد می‌کند، بیان کرده است. این‌ به‌دلیل‌ اهمیت‌ موضوعات مرتبط با مرجعیت در اندیشه‌ی اوست که موجب شده از زوایای مختلف به‌ مطالعه‌ی‌ آن‌ بپردازد و نیز ریشه در اعتقادش به ولایت عامه‌ی فقیه دارد که دربردارنده‌ی همه‌ی اختیارات‌ حکومتی‌ است. طرح چنین نهادهایی در اندیشه‌اش براساس مبانی کلامی خاصی است که در‌ آثارش‌ مطرح‌ کرده است. به‌صورت خلاصه، او بین برخی عناصر در اندیشه‌ی اسلامی از جمله خدا‌، شریعت‌ و به‌خصوص مرجعیت و امت به‌نحو شایسته‌ای جمع کرده است. به‌اجمال، خدا را منبع همه‌ی‌ قوا‌ و دارای‌ ولایت، شریعت را منبع قانونگذاری، امت را صاحب حق خلافت کلی و مرجع را ادامه‌دهنده‌ی خط‌ انبیا‌ و اولیا و شاهد و ناظر بر امت دانسته است (صدر، 1403ق[الف]: 9-16 و 1403‌ق[د]‌: 172‌). در این‌جا، تنها به تبیین نهادهای سیاسی و آن هم حاکمیتی پرداخته و از میان کارکردهای متعددشان‌، فقط‌ بر‌ بخشی که مرتبط با موضوع مقاله‌ی حاضر، یعنی قانونگذاری است، تمرکز می‌شود‌.

مباحث‌ حقوقی شهید صدر در موضوع قانونگذاری، چنانکه در تحلیل نهادهای سیاسی[10] در حقوق اساسی رایج‌ است‌، می‌تواند با دو رویکرد اندامی[11] و کارکردی[12] مطالعه شود. از منظر‌ نخست‌، اندام‌ها معرفی و روابط ارگانیکشان مشخص می‌شود و از‌ منظر‌ دوم‌، صلاحیت‌هایشان یا با نگاهی پسینی، کارکرد مستقل‌ هر‌ کدام تعیین یا تبیین می‌شود. بدین‌ترتیب، در این‌جا، ابتدا نهادهایی که در موضوع‌ قانونگذاری‌ تأسیس کرده است، بیشتر، از‌ جنبه‌ی‌ ساختی و بافت‌ ظاهری‌ بیان‌ می‌شود. سپس، صلاحیت‌هایشان در مورد آنچه‌ می‌توان‌ به‌اجمال قانونگذاری دانست، به‌صورت موشکافانه و دقیق‌تر و در نسبت با هر یک از‌ احکام‌ شرع و منطقةالفراغ بررسی خواهد شد.

2-1. نهادهای‌ حقوقی سیاسی مرتبط با‌ قانونگذاری‌ از حیث اندامی

نظر به‌ اهمیت‌ موضوع مرجعیت در آرای شهید صدر و نیز صلاحیتی که برای آن نهاد در‌ امور‌ مربوط به قانونگذاری قائل می‌شود‌، بررسی‌ اندامی‌ نهادهای مرتبط با‌ قانونگذاری‌ را از آن آغاز‌ می‌کنیم‌. او در سطحی از بحث، نگاهی اثباتی به نهاد مرجعیت داشته و از طریق تمهید‌ نظری‌ اندام‌های مختلف برای آن، صلاحیت‌های آن‌ را‌ بیش از‌ پیش‌ نهادینه‌ کرده است. او با‌ آگاهی از اقتضائات دوران کنونی و با اندام‌سازی‌های جدید برای مرجعیت، نهادینه کردن آن را در‌ ادامه‌ی‌ فرایند تاریخی حرکتش به اوج رسانده‌ است‌ تا‌ کارامدی‌ آن‌ ارتقا یابد. این‌ اندام‌سازی‌ را با بهره‌گیری از ادبیات او می‌توان توسعه‌ی عمودی و افقی نهاد مرجعیت دانست. توسعه‌ی عمودی از‌ طریق‌ دستگاه‌ عملیاتی، برنامه‌ریزی و اجرایی انجام می‌گیرد که بر‌ مبنای‌ شایستگی‌ و تخصص‌ و تقسیم‌ کار‌ شکل می‌گیرد و پوشش‌دهنده‌ی تمامی فعالیت‌های مرجعیت است و در پرتو اهدافی که برای مرجعیت برشمرده، عمل می‌کند. دستگاه پیشنهادی او جای دستگاه سابقی را که به‌صورت ارتجالی و از‌ اشخاصی که شرایطی خاص، آن‌ها را برای رفع نیازهای آنی گرد هم آورده بود، می‌گیرد. این اشخاص در دستگاه سابق با ذهن جزئی‌نگر و بدون اهداف معین و واضح عمل می‌کردند. دستگاه‌ جدید‌ او شامل کمیته‌های مختلفی در زمینه‌های آموزشی، پژوهشی، نیروی انسانی، روابط عمومی، نظارتی و مالی است (صدر، 1428ق[د]: 464-465).

اما گسترش افقی مرجعیت، آن را همچون محوری قوی‌ قرار‌ می‌دهد که صلاحیت‌های تمامی نمایندگان و منتسبان به او در دنیا به او برمی‌گردد. این امر از نظر او، جایگزین وضعیت فعلی می‌شود ‌که‌ به‌رغم‌ انتسابِ تقریباً همه‌ی علمای شیعه‌ به‌ مرجعیت، در بسیاری موارد، این انتساب، نظری و شکلی است و محوریت مطلوب مرجعیت را ایجاد نمی‌کند. این توسعه با در اختیار داشتن مجلسی برای مرجعیت‌، برای‌ اعمال صلاحیت‌هایش، محقق می‌شود‌. مبنای‌ تأسیس نظری این اندام، که می‌توان آن را به‌صورت مستقل یک نهاد دانست، شاید در این نظر او باشد که معتقد است هرچند شخص مرجع از سوی امام نیابت دارد‌، قالب‌ اِعمال این نیابتِ قائم به شخص در منابع دینی مشخص نشده، بلکه در پرتو اهداف و مصالح عمومی قابل تعیین است (صدر، 1428ق[د]: 466). این مبنا را می‌توان حتی برای‌ تأسیس‌ دیگر نهادها‌ و اندام‌های مدنظرش نیز صادق دانست؛ به این معنا که اصل صلاحیت‌ها در شرع بیان شده، ولی ساختار‌ اعمال آن‌ها در هر دوره به‌حسب شرایط خاص آن دوره مشخص‌ می‌شود‌.

مبنای‌ مهم دیگرش در نهادینه کردن صلاحیت‌ها از طریق اندام‌سازی، این است که وجود چنین مجلسی عمل مرجع ‌‌را‌ از تأثیرپذیری و واکنش‌های احساسی سریع مصون می‌دارد و برعکس، به عمل او بُعد و امتداد‌ واقعی‌ بزرگی‌ می‌بخشد. همچنین، موجب می‌شود همه‌ی نمایندگان مرجع به‌صورت تضامنی و همراه با مشارکت، مسئولیت‌های مرجعیت را‌ از طریق آن مجلس انجام دهند. او مزایای این اسلوب را از مزایای‌ اسلوب قبلی همچون سرعت‌ تحرک‌، حفاظت اطلاعات و رخنه نکردن عناصر ناآگاه در سطح برنامه‌ریزی مرجعیت، بیشتر می‌داند. او مرجعیت اولی را مرجعیت فردی و شخصی و دیگری را مرجعیت عینی می‌نامد، زیرا معتقد است در چارچوب مرجعیت جدید‌، مرجعیت نه‌فقط یک شخص، بلکه یک شخص به‌همراه نمودی خارجی، یعنی همان مجلس و نیز دستگاهی است که به آن ضمیمه شده است. شخص مرجع است که می‌میرد، اما نمود آن ثابت‌ است‌. این مجلس در منظومه‌ی نهادی او از نظر سازمانی به کمیته‌های یادشده منضم می‌شود (صدر، 1428ق[د]: 466-468). او اعضای این مجلس را که از سوی مرجعیت انتخاب می‌شوند‌، در‌ پیش‌نویسی که در آستانه‌ی تدوین قانون اساسی ایران نوشته، تعیین کرده و شامل صدنفر از روحانیان فرهنگی، تعدادی علمای فاضل حوزه، تعدادی علمای فاضل وکیل و شماری از سخنرانان فاضل و نویسندگان‌ و متفکران‌ اسلامی دانسته است، به‌نحوی که تعداد مجتهدان کمتر از ده‌نفر نباشد (صدر، 1403ق[الف]: 13). این مبنا همانی است که در علوم سیاسی و حقوق عمومی از ضرورت آن بحث‌ می‌شود‌ که‌ همان خارج کردن قدرت قاهره‌، عام‌ و بسیط‌ سیاسی از حالت اولیه، مبتنی بر فرمان یک شخص و در نتیجه غیرشخصی شدن حکومت است که دست‌کم از طریق حاکمیت شکلی‌ قانون‌[13] و نیز اشتقاق قدرت سیاسی و تقسیم افقی آن به‌ عملکردهای‌ مختلف از جمله قانونگذاری (تفکیک قوا)[14] و نیز توزیع عمودی آن از طریق تفکیک صلاحیت‌ها و دادن هر جزء به‌ اندامی‌ خاص‌ (تمرکززدایی)[15] صورت می‌گیرد.[16]

اما اندامی که از نظر‌ رتبی بر مجلس یادشده تأخر دارد، ولی از نظر شروع فرایند قانونگذاری بر آن مقدم است، مجلسی است‌ که‌ از‌ آن به‌عنوان «مجلس حل‌و‌عقد» یاد کرده است. این مجلس در مقایسه‌ با‌ دیگری، از نظر کارکردی نیز ارتباط بیشتری با قانونگذاری دارد. این ارتباط به‌حدی است که او‌ اساساً‌ اصطلاح‌ قوه‌ی قانونگذاری را تنها برای این مجلس به‌کار برده است. اعضای این‌ مجلس‌ برخلاف‌ مجلس قبلی، به‌صورت مستقیم از سوی امت انتخاب می‌شوند (صدر، 1403ق[الف]: 20).

بنابراین‌، اندام‌های‌ مرتبط‌ با نهادهای سیاسی حاکمیتی در آرای او سه مورد است؛ اندام نخست شامل مجموعه‌ای‌ از‌ کمیته‌هاست، که از سخنان او برمی‌آید، که اقدامات آنان منحصر در امور حاکمیتی‌ نیست‌ و از‌ نظر تشکیلاتی به مرجعیت وابسته است. اندام دوم، مجلس نخست است که به کمیته‌های‌ نامبرده‌ منضم می‌شود، اما طریق این انضمام و نوع رابطه‌ی ارگانیک میان آن‌ها در نظرهایش‌ به‌وضوح‌ مشخص‌ نیست. این نهاد نیز از نظر تشکیلاتی به نهاد مرجعیت وابسته است و از حیث جایگاهِ‌ سیاسی‌ شأنی فراقوه‌ای دارد. در نهایت ارگان سوم، مجلس حل‌و‌عقد است که هرچند‌ با‌ نهاد‌ مرجعیت و اندام‌های آن رابطه‌ی ارگانیک دارد، ولی از نظر کارکردی، به‌نحوی که می‌آید، با صلاحیت‌های‌ آن‌ مرتبط‌ نیست. این مجلس همان قوه‌ی مقننه در اندیشه‌ی اوست که زیر نظر‌ مجلس‌ نخست فعالیت می‌کند، ولی می‌توان ادعا کرد که قانونگذاری بین دو اندام اخیر توزیع شده است‌ که‌ در قسمت بعد به‌تفصیل بیان می‌شود.

وجود این دو مجلس و دخالت هر‌ دو‌ در قانونگذاری، ذهن انسان را به سمت‌ مقایسه‌ی‌ این‌ ترکیب نهادی با پارلمان‌های دورکنی در بعضی‌ نظام‌های‌ سیاسی می‌کشاند. باید توجه کرد که فارغ از توجه به کارکرد، این ساختار‌ دورکنی‌ و الگوی نهادی، چنانکه بیان شد‌، مبتنی‌ بر مبانی‌ کلامی‌ خاصی‌ است و با علل تاریخی و فلسفی وجود‌ پارلمان‌ دورکنی در نظام‌های دیگر متفاوت است. مجلس حل‌و‌عقد مجلسی است که از‌ نظر‌ جنبه‌های ساختی و بافت عضوی، مانند حضور‌ نمایندگان منتخب، بروز و ظهور‌ عنصر‌ امت در اندیشه‌ی اوست، درحالی‌که‌ مجلس‌ دیگر از حیث چنین جنبه‌هایی، مانند انتصابی بودن نمایندگان، شرایط اعضا، یا جایگاه‌ آن‌ از حیث تفوق نسبت به‌ مجلس‌ دیگر‌، عینیت‌بخش عنصر مرجعیت‌ در‌ آرای اوست. این تفاوت‌، در‌ کارکرد سیاسی این نهاد نیز مشاهده می‌شود که در ادامه می‌آید.

2-2. نهادهای حقوقی سیاسی‌ مرتبط‌ با قانونگذاری از حیث کارکردی

اگر‌ رویکرد‌ کارکردی را‌ نیز‌ بنابر‌ دلایل پیش‌گفته از نهاد‌ مرجعیت آغاز کنیم، لازم است سطح دیگری از نظرهای او در مورد مرجعیت را بیان‌ کنیم‌. در این سطح، نگاهی تاریخی و توصیفی‌ به‌ این‌ نهاد‌ اجتماعی‌ و سیاسی داشته و سیر‌ تحولات‌ آن را بیان و پیچیده‌تر شدن نهادی و کارکردیش را بررسی کرده است. او سیر تحول مرجعیت را‌ به‌ چهار‌ مرحله تقسیم می‌کند؛ مرحله‌ی اول، مرحله‌ی ارتباط‌ فردی‌ و مستقیم‌ مردم‌ و مجتهدان‌ در‌ هر منطقه است که مردم از آنان استفتا کرده و ایشان فتوا می‌دادند که تا زمان علامه حلی ادامه داشته است. مرحله‌ی دوم با مجاهدت شهید اول آغاز‌ می‌شود که مرجعیت برخوردار از دستگاهی شامل وکلا و علمایی در لبنان و سوریه بوده است که با مردم نقاط مختلف ارتباط داشتند و زکات و خمس را نیز دریافت می‌کرده‌اند. مرحله‌ی سوم، مرحله‌ی‌ تمرکز‌ و محوریت بخشیدن به مرجعیت است که به دست کاشف‌الغطا و علمای معاصرش انجام می‌گیرد که برخلاف مرحله‌ی قبل، کل عالم تشیع را پوشش می‌دهد. مرحله‌ی چهارم، مرحله‌ی رهبری مرجعیت در‌ مقابله‌ با استعمار کافر در دوران اخیر است (صدر، 1428ق[ه]: 433-435). بدین‌ترتیب، سیر تطور کارکردی نهاد مرجعیت به‌خوبی مشاهده می‌شود. از تعاقب‌ این‌ مراحل، تأسیس و گسترش نهاد مرجعیت‌ متناسب‌ با شرایط محیطی برای توانایی بر انجام فعالیت‌های حاکمیتی مشهود است. می‌توان ادعا کرد نهادینه کردن مرجعیت در طول تاریخ، با توجه به نقاط‌ عطفی‌ که او در تحلیل‌ تاریخی‌ خود ارائه می‌دهد، نهادسازی سیاسی در راستای اعمال حاکمیت بوده است. ازاین‌رو می‌توان نظرهایش در مورد نهاد مرجعیت و تشکیلات و کارکردهای آن در عصر جدید، که در قسمت قبل بیان شد‌، در‌ ادامه‌ی این سیر، مرحله‌ی پنجم از مراحل مرجعیت در نگاه او دانست. اما آنچه در این پژوهش پس از تبیین کلی کارکرد نهاد مرجعیت مهم است، کارکرد خاص این نهاد‌ و دیگر‌ نهادهای مطرح‌ در آرای شهید صدر، به‌صورت دقیق، در موضوع قانونگذاری است.

در این‌جا، ابتدا نهاد حقوقی قانون اساسی‌ که در آرای او به آن توجه شده و در موضوع قانونگذاری‌ اهمیت‌ دارد‌، بررسی و سپس، وظایف اندام‌های یادشده در قسمت قبل، تنها در حوزه‌ی قانونگذاری تبیین می‌شود. مبانی فقهی پیش‌گفته ‌‌در‌ تقسیم احکام به دو نوع حکم شرعی و منطقةالفراغ و تقسیم درونی احکام شرعی به‌ دو‌ نوع‌ حکم شرعی اجماعی و اختلافی، به‌وضوح آثار خود را در آرای حقوقی او نشان می‌دهد.

هرچند‌ فرض وجود اندام برای نهاد قانون اساسی ممکن نیست، ولی به‌عنوان اعتباری انسانی‌ در نظام سیاسی جایگاه‌ خاصی‌ دارد و اقتضائات رفتاری ویژه‌ای را ایجاب می‌کند.

ظهور خارجی این نهاد در قالبی عینی، به‌خصوص با بازتعریفی که او از آن می‌دهد، منتفی است و در نهایت بخشی از آن می‌تواند مانند‌ برخی حکومت‌ها در سندی مدون تجلی یابد. ‌ازاین‌رو در این‌جا تنها کارکرد آن بررسی می‌شود. بازتعریف او از قانون اساسی در حکومتی اسلامی، به نحوی است که تأسیسی جدید در مقایسه‌ با‌ موارد مشابه آن قلمداد می‌شود. او فی‌الجمله احکام ثابت شرع را در حکومت اسلامی همان قانون اساسی آن دانسته و از احکام منطقةالفراغ با عنوان قوانین تعبیر کرده است (صدر، 1428‌ق[الف]‌: 257) که می‌توان آن را متناظر با قوانین عادی و حتی سایر هنجارهای حقوقی مادون آن در ادبیات حقوقی رایج دانست. او از این طریق به نهادینه کردن این دو‌ دسته‌ احکام مبادرت کرده است؛ به‌نحوی که می‌توانند با تفاوت‌هایی کارویژه‌هایی که این دو نهاد در نظام‌های سیاسی دیگر دارند، داشته باشند.

او منبع قانونگذاری را در جمهوری اسلامی شریعت‌ اسلامی‌ می‌داند‌؛ بدین‌معنا که قانون اساسی در‌ این‌ نظام‌ از شریعت اقتباس و در پرتو آن سایر قوانین وضع می‌شود. او گاهی تمامی احکام جاودانه‌ی شرعی را به‌صورت مطلق همان قانون‌ اساسی‌ اسلامی‌ می‌داند (صدر، 1428ق[الف]: 264)، ولی گاهی از‌ تفکیکی‌ که پیش از این بین دو دسته احکام شرعی اجماعی و اختلافی بیان شد، استفاده‌ی عملی می‌کند و بین آن‌ها تفاوت‌هایی‌ قائل‌ می‌شود‌ که نیازمند تحلیل است. احکام شرعی ثابت دارای وضوح فقهی‌ مطلق، به‌یقین به ‌اندازه‌ی ارتباطشان با زندگی اجتماعی، جزئی از قانون اساسی مدنظر اوست؛ چه صریحاً در سند‌ آن‌ به‌صورت‌ منصوص آمده یا نیامده باشد (صدر، 1403ق[الف]: 10)؛ اما در‌ مورد‌ احکام شرعی اختلافی، چنین صراحتی در بیان او نیست، مگر با توسل به اطلاق کلام نخست‌ او‌ در‌ این ‌زمینه، آن‌ها را هم جزئی از قانون اساسی به‌حساب آوریم. بنابراین‌، احکام‌ شرعی‌ با دو قید اجماعی بودن و ارتباط با زندگی اجتماعی، بی‌شک جزئی از قانون اساسی‌ نظام‌ جمهوری‌ اسلامی است و طبیعتاً همان کارکرد را نیز از خود بروز خواهد داد.

در تعیین‌ وضعیت‌ احکام شرعی مختلفٌ‌فیه، بار دیگر قید اجتماعی بودن را مطرح کرده است. بنابراین‌، اگر‌ این‌ احکام مربوط به حوزه‌های سیاسی، اقتصادی، جهاد و مانند آن باشد، حاکم موظف است از‌ میان‌ اجتهادها و فتاوای صادرشده، یکی را برگزیند و ملاک عمل قرار دهد. این عمل حاکم‌، از‌ جمله‌ مصادیق رعایت شئون امت بوده و بر او واجب است (صدر، 1428ق[الف]: 267). او در‌ رساله‌ای‌ که در آستانه‌ی تدوین قانون اساسی 1358 جمهوری اسلامی ایران نوشته، با‌ ادبیات‌ حقوقی‌تری‌ این نظر را تبیین کرده است. او در این‌ زمینه می‌گوید، در مواردی که بیش‌ از‌ یک‌ فتوا از شریعت موجود است و گزینه‌های متعدد هم‌عرض حاصل از اجتهادِ مشروع‌ وجود‌ دارد، همه‌‌ی آن‌ها از نظر قانونی معتبر است، ولی مجلس حل‌و‌عقد که از سوی امت عمل‌ می‌کند‌، در انتخاب یکی از اجتهادها در پرتو مصلحت عمومی وکالت دارد (صدر‌، 1403‌ق[الف]: 10). با این توضیحات، اگر احکام‌ شرعی‌ اختلافی‌ را نیز مبتنی بر برخی نظرهای او‌ داخل‌ در قانون اساسی فرض کنیم، باید به تغییرپذیریشان در مقایسه با احکام شرعی‌ اجماعی‌ و آثار آن توجه کنیم؛ چراکه‌ مصلحت‌ عمومی در‌ زمان‌های‌ مختلف‌ متفاوت بوده و گاهی انتخاب بدیل دیگری‌ را‌ از بین فتاوای صادرشده در موضوعی خاص توسط مجلس حل‌و‌عقد لازم می‌سازد‌. با‌ پذیرش این احکام در قلمرو قانون‌ اساسی، برای تعیین کارکرد‌ دقیق‌ هر یک از دو حکم‌ شرعی‌ اجماعی و اختلافی، می‌توان از تفکیکی که بین دو دسته قوانین اساسی در حقوق‌ اساسی‌ به‌عمل می‌آید، استمداد جست. قوانین‌ اساسی‌ در‌ یک دسته‌بندی، از‌ حیث‌ تشریفات حاکم بر تجدیدپذیری‌ و بازنگری‌، به دو دسته‌ی سخت (انعطاف‌ناپذیر) و نرم (انعطاف‌پذیر) تقسیم می‌شوند (قاضی، 1383: 109). بر این‌ مبنا‌، قانون اساسی پیشنهادی او خاصیتی دوگانه‌ خواهد‌ یافت و بخشی‌ از‌ آن‌ سخت و بخش دیگر نرم‌ است؛ بدین‌صورت که احکام شرعی اجماعی به‌دلیل تغییرناپذیری، بلکه ابدی بودن و اساساً مطرح نبودن تشریفاتی‌ برای‌ تغییر، قانون اساسی سخت به‌حساب می‌آید‌؛ اما‌ احکام‌ شرعی‌ اختلافی‌ به‌دلیل قابلیت بازنگری‌، بدون‌ هی‌چگونه تشریفات خاص، بلکه با همان تشریفات مخصوص تغییر قوانین عادی، که در ادامه می‌آید، قانون‌ اساسی‌ نرم‌ به‌شمار خواهد آمد. مهم‌ترین اثر ترتب کارکرد‌ قانون‌ اساسی‌ بر‌ احکام‌ شرعی‌ اختلافی، لزوم تعارض نداشتن قوانین عادی با آن‌هاست. در ادامه، تحلیل و توضیح بیشتری در این زمینه می‌آید.

در سطحی پایین‌تر، نوبت به احکام مربوط به منطقةالفراغ و تعیین‌ تکلیف نهادهای سیاسی مطرح‌شده از سوی شهید صدر در خصوص آن‌ها می‌رسد. گفته شد او این احکام را «قوانین» نامیده و آن را در مقابل قانون اساسی قرار داده است که‌ بر‌ مترتب بودن کارکرد قانون عادی بر آن‌ها دلالت دارد. وظیفه‌ی مجلس حل‌و‌عقد در مورد احکام منطقةالفراغ، بخشی دیگر از صلاحیت آن را در موضوع قانونگذاری مشخص می‌کند. او در‌ این‌‌ زمینه معتقد است، در مواردی که از سوی شریعت موضع قاطعی اعم از حرام یا واجب وجود ندارد (احکام منطقةالفراغ)، این مجلس صلاحیت‌ دارد‌ که به نمایندگی از امت‌ آنچه‌ از قوانین که صحیح می‌داند، براساس مصالح عمومی و به‌شرط تعارض نداشتن با قانون اساسی وضع کند (صدر، 1403ق[الف]: 20). چنانکه پیداست، در تبیین‌ صلاحیت‌ این مجلس در حوزه‌ ی این‌ احکام به لزوم متعارض نبودن آن‌ها با قانون اساسی تأکید کرده است. این محدودیت در سایه‌ی مباحث فقهی او در خصوص قلمرو احکام منطقة‌الفراغ قابل تحلیل است؛ به این معنا‌ که‌ این احکام باید ساحت احکام شرعی الزامی (واجب و حرام) را رعایت کنند و در حدود احکام غیرالزامی شرع (مستحب، مکروه و مباح بالمعنی‌الاخص) باقی بمانند. احکام غیرالزامی شرع، اگرچه خود حکم شرعی‌اند‌، نمی‌توان‌ آن‌ها را‌ براساس نظر شهید صدر جزئی از قانون اساسی به‌حساب آورد؛ چراکه شرط ارتباط با امور اجتماعی (به‌‌ معنای دقیق‌تر امور سیاسی) را ندارند. حوزه‌ی قانون حوزه‌‌ی بایدها و نبایدهای‌ الزام‌آور‌ یا‌ به تعبیر فقهی برخی واجبات و محرمات است و همان‌طورکه گزاره‌های اخلاقی صرف از این حوزه خارج است، احکام ‌‌فقهی‌ مستحب، مکروه و مباح نیز در آن جایی ندارد. هنجارهای حقوقی لازم‌الاجرا در عرصه‌ی‌ اجتماع‌، یا‌ از کاری نهی می‌کند یا به کاری فرمان می‌دهد. بنابراین، اگرچه احکام منطقةالفراغ در این‌ حوزه با احکام غیرالزام‌آور شرعی تعارض پیدا می‌کند، تعارض با قانون اساسی به‌شمار‌ نخواهد آمد. همچنین، باید‌ گفت‌ در همان احکام الزامی شرع مرتبط با امور اجتماعی نیز تفاوتی بین احکام شرعی اجماعی و اختلافی نیست و احکام منطقةالفراغ باید حدود هر دو را حفظ کنند، چراکه هر دو از حیث‌ شرعی بودن با هم مشترک‌اند. این نیز مؤید دیگری بر شمول عنوان قانون اساسی بر هر دو دسته احکام شرعی اجماعی و اختلافی است.

نظرهای او در مورد صلاحیت مجلس دوم در‌ موضوع‌ قانونگذاری چندان واضح نیست و به ‌نظر با مجلس حل‌و‌عقد همپوشانی دارد. او صلاحیت این مجلس را در این زمینه دو مورد دانسته است: تعیین موضع قانونی برای شریعت اسلامی و تصمیم‌گیری‌ در‌ مورد قانونیت یافتن [پیش‌نویس] قوانینی که مجلس حل‌و‌عقد برای پر کردن منطقةالفراغ تعیین می‌کند (صدر، 1403ق[الف]: 21). صلاحیت نخست به‌ظاهر مربوط به احکام شرعی اختلافی و دومی بنابر تصریح‌ او‌ درباره‌ی احکام منطقةالفراغ است. از این بیان او چنین برداشت می‌شود که تصمیم‌های مجلس حل‌وعقد در این دو حوزه، تنها پس از تأیید مجلس دوم، به‌عنوان نهاد وابسته به‌ مرجعیت‌، اعتبار‌ قانونی می‌یابد.

طبیعتاً فهم کارکرد‌ این‌ دو‌ مجلس با توجه به مبانی کلامی پیش‌گفته کامل‌تر و عمیق‌تر خواهد شد. عمل مجلس حل‌و‌عقد، به‌عنوان قوه‌ی قانونگذاری، مستند به امت به‌عنوان‌ صاحب‌ حق‌ خلافت است که ناشی از منبع قوای حقیقی‌، یعنی‌ خداست. از سوی دیگر، مجلس دوم به‌عنوان بازوی اِعمال حاکمیت فقیه، وظیفه‌ای نظارتی در قانونگذاری بر عهده دارد.[17]‌ بدین‌ترتیب‌، دو‌ مجلس یادشده مَجرایی برای تجلی این عناصر به‌صورت ملموس در‌ عینیت روابط سیاسی و حقوقی جامعه‌اند. به‌عبارت دیگر، می‌بایست صلاحیت‌های حقوقی این دو مجلس را در پرتو اصل خلافت‌ امت‌ و شهادت‌ و نظارت مرجعیت در عصر غیبت تفسیر کرد.

3. در جست‌وجوی مفهوم قانونگذاری‌

در‌ این قسمت، به‌دنبال تحلیل نظرهای فقهی و حقوقی او در زمینه‌ی قانونگذاری هستیم تا از درون آن‌، مفهوم‌ سیاسی‌-حقوقی قانونگذاری را در صورت ‌وجود کشف و به‌عنوان یک کارکرد در بین‌ نهادهای‌ تأسیسی‌ او شناسایی و قلمرو آن را مشخص کنیم. لازمه‌ی این امر ابتدا ارائه‌ی تبیینی دقیق‌ از‌ مفهوم‌ قانونگذاری در علوم سیاسی و حقوق عمومی است. این تبیین نه به‌صورت کامل و همه‌جانبه، بلکه‌ تنها‌ از زاویه‌ای که در پژوهش حاضر اثرگذار است و برای مقایسه و نمایاندن تمایزها زمینه‌سازی‌ می‌کند‌، انجام‌ می‌گیرد. در این‌جا، این مفهوم در ابتدایی‌ترین و حداقلی‌ترین سطح معنایی آن، که به شکل‌ و صورت‌ و نه ماهیت توجه دارد، بیان و در مرحله‌ی بعد، نظرهای فقهی و حقوقی شهید صدر‌ عرضه‌ و امکان‌ وجودی آن سنجیده می‌شود.

3-1. مفهوم قانونگذاری در حقوق اساسی

در حقوق و فلسفه‌ی حقوق، بیشتر، از‌ مفهوم‌ قانون بحث می‌شود و قانونگذاری اغلب به‌تبع تعریف قانون شناخته می‌شود. هدف ما‌ در‌ این‌جا‌ بررسی كامل معنای قانون و سپس قانونگذاری نیست، بلكه به‌ فراخور نیاز این پژوهش، مستقیماً مفهوم‌ قانونگذاری‌ را‌ به میان گذاشته و آن را تنها از جنبه‌ی فاعل و مرجع، یعنی قانونگذار‌، تبیین‌ می‌کنیم. وجود این جنبه، شرط لازمی برای اطلاق عنوان قانونگذاری بر عملکردی خاص و به‌عبارتی، قدر متیقن‌ معنای‌ این مفهوم در فرهنگ سیاسی و حقوق اساسی است. اکتفا به این جنبه‌ی‌ بیشتر‌ شکلی قانونگذاری، به مسئله‌ی مقاله برمی‌گردد که‌ به‌عنوان‌ اولین‌ گام، در پی بررسی امکان قائل شدن‌ به‌ چنین کارکردی، در مضیق‌ترین معنا، در نظرهای شهید صدر است.

در حقوق اساسی‌ در‌ بحث از كاركرد حكومت، از‌ عمل‌ قانونگذاری به‌صورت‌ كلی‌ و به‌عنوان‌ كارویژه‌ای مشخص سخن به‌میان می‌آید. كاركرد‌ حكومت‌ همان بروز حاكمیت است كه از سوی قدرت سیاسی یكپارچه بر كلیت‌ جامعه‌ی‌ سیاسی اعمال می‌شود و در جلوه‌های گوناگون‌ تجلی می‌یابد. ارسطو، لاك‌ و منتسكیو‌ هر یك بر مبنایی كاركردهای‌ سه‌گانه‌ای‌ را برای حكومت تعریف كرده و از جمله قانونگذاری را نام برده‌اند. قانونگذاری، اجرا‌ و قضا‌، سه کارکردی است كه بی‌شک‌ از‌ امتیازهای‌ قدرت سیاسی است‌ و اساساً‌ تنها حكومت است كه‌ می‌تواند‌ آن را اعمال كند (Oliva, 2009: 32). این امر در جوامع سیاسی پیچیده‌ی امروزی‌، از‌ طریق نهادهای سیاسی خاص كه پس‌ از‌ نهادینه شدن‌ قدرت‌ و در‌ راستای توزیع آن شكل‌ گرفته‌اند، اعمال می‌شود. بنابراین، قانونگذاری تنها بر عملكردی قابل اطلاق است كه از سوی قدرت‌ سیاسی‌ انجام می‌گیرد تا تضمینی بر اجرای‌ آن‌ باشد‌. بنابراین‌، قدر‌ متیقن مفهوم قانونگذاری‌، هرچند‌ در معنایی شكلی و صوری، صدور هنجار الزام‌آور از سوی حكومت است.

نكته‌ی دیگر درباره‌ی مفهوم قانونگذاری‌، به‌خصوص‌ از‌ حیث مرجع، آن است که به ‌هر‌ حال‌، قدرت‌ سیاسی‌ در‌ همه‌ی‌ اشكال خود چیزی غیر از عامل انسانی نیست. چه اینكه قانونگذار، فرد واحد، شورا، عموم مردم، نمایندگان آن‌ها در مجلس یا غیر این‌ها باشد، از نظر ماهیت‌ انسان است. قانونگذار، منصرف از دیدگاهی که درباره‌ی هدف، منبع و مبنای قانون داریم، می‌بایست عاملی انسانی باشد. بنابراین، فارغ از اینكه منبع قانون را وحی، عقل یا طبیعت بدانیم، یا‌ در‌ مبنا و هدف قانون نظرهای گوناگونی داشته باشیم، به‌ هر حال، منافاتی با انسان بودن مرجع قانونگذاری ندارد (راسخ، 1384: 129-132). به‌عنوان نتیجه می‌توان گفت قانونگذاری از نظر حقوقی‌ عملی‌ است كه توسط قدرت سیاسی انجام گیرد كه این قدرت، هرچند در اشكال و نهادهای مختلف حکمرانی کند، ولی به‌ هر حال، به دست‌ موجودی‌ انسانی است.

3-2. امکان‌سنجی مفهوم و کارکرد‌ قانونگذاری‌ حقوقی در آرای شهید صدر

بر مبنای معنای حداقلی مفهوم قانونگذاری، به امکان‌سنجی آن در آرای شهید صدر می‌پردازیم و این کارکرد را در میان‌ کارکردهایی‌ که وی برای نهادهای‌ تأسیسی‌ خود در نظر گرفته بود، شناسایی می‌کنیم.

ابتدا صلاحیت مجلسین در قبال احکام شرعی اجماعی بیان شد. از نظر او چنین برداشت می‌شود که این دو مجلس نسبت به این‌ احکام‌ هی‌چگونه نقشی جز رعایت و التزام ندارند. این احکام از منظر او هنجارهایی حقوقی‌اند که در رأس سلسله‌مراتب دیگر هنجارها در نظام جمهوری اسلامی قرار دارند و تغییرناپذیرند. به همین دلیل، مسامحتاً‌ به‌ آن‌ها قانون‌ اساسی سخت گفته شد، چراکه قوانین اساسی سخت امکان اصلاح دارند، ولی بازنگری در آن‌ها نیازمند تشریفات‌ ویژه‌ای است، درحالی‌که تجدیدنظر در مورد این احکام، اساساً معنی ندارد‌. این‌ احکام‌، چه در سندی مدون منعکس شوند یا نشوند، به ‌هر حال، کارکرد قانون اساسی دارند. در مورد ‌‌ویژگی‌های‌ احکام شرعی، چه اجماعی و چه اختلافی، مطالبی بیان شد؛ از جمله اینکه مرجع‌ واقعی‌ آن‌ها‌ خداست و مستقیماً منتسب به اویند. بنابراین، در مورد احکام شرعی اجماعی به‌عنوان بخشی از این‌ احکام، هی‌چگونه عملکردی از سوی نهادهای مدنظر او در لازم‌الاجرا کردنشان انجام نمی‌گیرد‌، تا بخواهیم قانونگذاری بودن‌ یا‌ نبودن آن را بسنجیم. این احکام از سوی خدا بر رسولش (ص) در برهه‌ی خاصی از تاریخ نازل شده و ابدی است، ولی این فرایند ارتباطی با قانونگذاری مصطلح نداشته، بلکه همانی است‌ که از آن به «تشریع» یاد می‌شود. عملی هم که فقیهان در خصوص این احکام انجام می‌دهند، غیر از قانونگذاری است؛ چراکه هرچند عاملی انسانی در آن دخیل است، ولی اولاً‌ تنها‌ نقش واسطه‌گری و اخبار دارد و نمی‌توان آن را مرجع مستقلی دانست و ثانیاً این عامل لزوماً از قدرت سیاسی برخوردار نیست، بلکه عموم فقیهان می‌توانند در قالب فتوا به بیان این احکام‌ بپردازند‌. از همین‌روست که شهید صدر هرچند این عمل را از نیازمندی‌های حکومت اسلامی دانسته، ولی به‌درستی از امور حاکمیتی خارج و در مورد آن از تعبیر «بیان» و نه «وضع» استفاده‌ کرده‌ بود. بنابراین باید گفت، بخشی از قانون اساسی مدنظر او موضوعه نیست، بلکه هنجارهای ثابتی است که در نهایت می‌تواند از طریق ارگان‌های یادشده به‌صورت مدون گردآوری و تدوین، و نه‌ وضع‌، شود‌.

اما در مورد احکام شرعی‌ اختلافی‌، نقش‌ این دو مجلس کمی پررنگ‌تر است. گفته شد، مجلس حل‌و‌عقد در چنین مواردی صلاحیت انتخاب یکی از فتواهای بدیل صادرشده از‌ سوی‌ فقیهان‌ را مبتنی بر مصلحت عمومی دارد. هرچند این‌ احکام‌ نیز احکامی شرعی است و به ‌هر حال، مرجع واقعی آن خداست و فقیهان نیز تنها از آن اخبار می‌کنند، ولی‌ نقش‌ دو‌ مجلس در خصوص آن‌ها قابل چشم‌پوشی نیست. زیرا این دو‌ مجلس دو نهاد سیاسی برخوردار از قدرت سیاسی بوده و در این زمینه در مقام اعمال حاکمیت‌اند و همچنین، در‌ هر‌ دو‌، عامل انسانی تصمیم‌گیرنده است؛ بنابراین، می‌توان کارکرد آن را نسبت به‌ این‌ احکام از نظر سیاسی و حقوقی قانونگذاری دانست. این دو مجلس‌اند که مبتنی بر مصلحت عمومی، فتوای‌ خاصی‌ را‌ از بین چند فتوای محدود به‌عنوان هنجار مصوب انتخاب می‌کنند و با تصمیم‌ آن‌هاست‌ که‌ یکی از آن‌ها قانونی و برای عموم الزام‌آور می‌شود. طبیعی است که به مرحله‌ی پیش‌ از‌ تصویب‌ مجلسین، یعنی استنباط این احکام از سوی فقیهان، به دلایلی که ذکر شد، نمی‌توان‌ قانونگذاری‌ اطلاق کرد. چنانکه تحلیل شد، این احکام را نیز می‌توان به‌دلیل کارکردی که‌ در‌ نظام‌ سیاسی از حیث برتری بر قوانین عادی دارند، بخش دیگری از قانون اساسی دانست‌؛ هرچند‌ تشریفات بازنگری در آن با قوانین عادی تفاوتی ندارد.

در مورد احکام منطقةالفراغ‌ نیز‌ به‌ صلاحیت مجلسین اشاره شد. اگر در مورد احکام شرعی اختلافی، این شبهه بود که مرجع‌ حقیقی‌ آن خداست یا اینکه فقیهانِ بی‌بهره از قدرت سیاسی در استنباط و ابلاغ‌ آن‌ نقش‌ دارند، در مورد این احکام این شبهات به‌کلی منتفی است؛ چراکه همان‌طورکه از منظر شهید‌ صدر‌ گفته‌ شد، این احکام مستقیم منتسب به ولی‌امرند که برخوردار از قدرت سیاسی‌ است‌ و نه به خدا. بنابراین، در مورد این احکام به‌وضوح و بی‌شک قدرت سیاسی و عامل انسانی نقش تعیین‌کننده‌ دارد‌ و با فرمان اوست که آن‌ها جعل و وضع می‌شوند؛ به‌نحوی که تا پیش‌ از‌ آن، چنین هنجاری وجود نداشته و الزام به‌ آن‌ بی‌معنا‌ بوده است. به ‌بیان دیگر، وظیفه‌ی مجلسین‌ نسبت‌ به این احکام انشای حکم است و نه اخبار آن و هنجارهای آن تأسیسی است‌ و نه‌ تبیینی و کشفی. بنابراین، بی‌تردید می‌توان‌‌ آن‌ را از‌ منظر‌ سیاسی‌ و حقوقی قانونگذاری نامید.

در پایان باید‌ گفت‌ قانونگذاری تنها در مورد احکام شرعی اختلافی به‌عنوان بخشی از قانون ‌اساسی‌ و نیز‌ آنچه به‌صراحت از آن به قوانین‌ (احکام منطقةالفراغ) تعبیر کرده‌ بود‌، ممکن است. اندام‌های حکومتی در‌ مقابل‌ احکام شرعی اجماعی به‌عنوان بخشی دیگر از قانون اساسی، صرفاً «قانونگذار»ند و نه‌ «قانونگذار‌» و می‌بایست بی‌هیچ تصرفی آن‌ها را‌ اجرا‌ کنند‌. در مقابل، مجلسین‌ مدنظر‌ او در مورد احکام‌ شرعی‌ اختلافی و احکام منطقةالفراغ، به معنای حقیقی «قانونگذار»ند. مفهوم قانونگذار اساسی در مورد احکام‌ شرعی‌ اجماعی امری بی‌مفهوم و بی‌معناست، ولی در‌ مورد‌ دسته‌ی دوم‌، همان‌ دو‌ مجلس بوده که با‌ قانونگذار عادی یکسان است. می‌توان وظیفه‌ی مجلسین را در قبال احکام شرعی اختلافی به‌دلیل محدودیت‌ در‌ تعیین مفاد هنجارها قانونگذاری ضعیف و اعمال‌ حاکمیت‌ آن‌ها‌ را‌ در‌ قبال احکام منطقةالفراغ‌، با‌ وجود محدودیت در‌ تعیین مفاد آن، به‌سبب وجود آزادی عمل بیشتر، قانونگذاری قوی نامید.

نتیجه‌گیری

نتایج این مقاله به شرح‌ زیر‌ است‌:

1- تقسیم‌ احکام‌ فقهی‌ به احکام شرعی و منطقة‌الفراغ، مرتبط‌ترین تقسیم‌بندی از احکام در موضوع قانونگذاری است که سید محمدباقر صدر با ملاک‌های مختلف، در گوشه و کنار آثار خود، آن دو را‌ قسیم یکدیگر دانسته است. احکام شرعی نیز خود به دو دسته‌ی اجماعی و اختلافی تقسیم می‌شود.

2- اگرچه این دو دسته حکم از نظر شکلی تفاوت‌های بسیاری دارند، از نظر مادی و محتوایی‌، براساس‌ «شاخص‌های کلی» به هم پیوند می‌خورند.

3- براساس این تقسیم فقهی، نهادهای حقوقی مرتبط با قانونگذاری از نظر اندامی و کارکردی در قالب مجلس مرجعیت و مجلس حل‌وعقد شکل یافته‌اند.

4- او احکام‌ شرعی‌ مرتبط به زندگی اجتماعی را مطلقاً قانون اساسی دانسته است. می‌توان احکام شرعی اجماعی را قانون اساسی سخت و احکام شرعی اختلافی را که‌ با‌ گزینش مجلس حل‌وعقد و تأیید مجلس‌ مرجعیت‌ لازم‌الاجرا می‌شوند، قانون اساسی نرم دانست.

5- قانونگذاری در معنای حقوقی، که با دو ملاک قدرت سیاسی و عامل انسانی از غیر آن متمایز می‌شود، در‌ مورد‌ احکام شرعی اجماعی بی‌معناست‌. عمل‌ مجلسین در خصوص احکام شرعی اختلافی، به‌دلیل محدود بودن صلاحیت تخییری آن‌ها، قانونگذاری ضعیف و عمل آن‌ها درباره‌ی احکام منطقةالفراغ، به‌دلیل گسترده‌تر بودن صلاحیت، قانونگذاری قوی است.

منابع

الف) فارسی و عربی

1. امینی‌پزوه، حسین و محسن‌ اسماعیلی‌ (1390‌)، «منطقةالفراغ به‌مثابه‌ی نظریه‌ی قانونگذاری»، دانش حقوق عمومی، ش 5، صص 1-20.

2. امینی‌پزوه، حسین (1393)، در جستجوی‌ نظریه‌ی‌ قانونگذاری‌ در آثار برخی از فقهای معاصر امامیه، گزارش پژوهشی پژوهشکده‌ی شورای نگهبان، شماره‌ی مسلسل‌ 13930075‌.

3. راسخ، محمد (1384)، بنیاد نظری اصلاح نظام قانونگذاری، تهران: مركز پژوهش‌های مجلس شورای‌ اسلامی‌، چ اول‌.

4. سیدرضی، محمدبن‌حسین (1414ق)، نهج‌البلاغه، قم: هجرت، چ اول.

5. صدر، سید محمدباقر (1403ق[الف])، «لمحة فقهیة‌ تمهیدیة‌ فی مشروع دستور الجمهوریةالاسلامیة فی ایران»، الاسلام یقود الحیاة، تهران: وزارة الارشاد الإسلامی‌، چ دوم‌، صص‌ 1-20.

6. —————- (1403ق[ب])، «صورة عن اقتصاد المجتمع الاسلامی»، الاسلام یقود الحیاة، تهران: وزارة الارشاد الإسلامی‌، چ دوم‌، صص 20-54.

7. ————— (1403ق[ج])، «خطوط تفصیلیة عن اقتصاد المجتمع الاسلامیة»، الاسلام‌ یقود‌ الحیاة‌، تهران: وزارة الارشاد الاسلامی، چ دوم، صص 55-90.

8. ————— (1403ق[د])، «خلافة الانسان و شهادة الانبیاء»، الاسلام‌ یقود‌ الحیاة‌، تهران: وزارة الارشاد الإسلامی، چ دوم، صص 129-172.

9. —————- (1403ق[ه])، الفتاوى الواضحة‌ وفقاً‌ لمذهب أهل‌البیت علیهم‌السلام، بیروت: دارالتعارف للمطبوعات، چ هشتم.

10. —————– (1410ق)، دروس تمهیدیة فی علم‌الاصول، معالم الاصول الجدیدة‌، بیروت‌: دارالتعارف للمطبوعات.

11. —————– (1421ق[الف])، دروس فی علم‌الأصول(الحلقةالاولی)، قم: مرکز الابحاث‌ و الدراسات‌ التخصصیة للشهید الصدر، چ اول.

12. ————– (1421ق[ب]‌)، دروس‌ فی‌ علم‌الأصول (الحلقةالثانیة)، قم: مرکز الابحاث و الدراسات التخصصیة‌ للشهید‌ الصدر، چ اول.

13. ————— (1421ق[ج])، دروس فی علم‌الأصول (الحلقةالثالثة)، قم: مرکز الابحاث و الدراسات‌ التخصصیة‌ للشهید الصدر، چ اول.

14. —————- (1424‌ق)، اقتصادنا‌، قم: مرکز‌ الابحاث‌ و الدراسات‌ التخصصیة للشهید الصدر، چ اول.

15. —————- (1428‌ق[الف]‌)، «الأسس الإسلامیة»، ومضات، مجموعة من مقالات و محاضرات و وثائق، قم: مرکز الابحاث و الدراسات‌ التخصصیة‌ للشهید الصدر، چ اول، صص 243-278‌.

16. —————- (1428ق[ب])، «دور‌ الدولة‌ فی الإقتصاد الإسلامی»، ومضات، مجموعة‌ من‌ مقالات و محاضرات و وثائق، قم: مرکز الأبحاث و الدراسات التخصصیة للشهید الصدر، چ اول، صص 145‌-160‌.

17. —————- (1428ق[ج])، «خصائص النظام‌ الاسلامی‌»، ومضات‌، مجموعة من مقالات‌ و محاضرات‌ و وثائق، قم: مرکز الأبحاث‌ و الدراسات‌ التخصصیة للشهید الصدر، چ اول، صص 105-122.

18. —————- (1428ق[د])، «أطروحة المرجعیة الصالحة»، ومضات‌، مجموعة‌ من مقالات و محاضرات و وثائق، قم: مرکز‌ الأبحاث‌ و الدراسات التخصصیة‌ للشهید‌ الصدر‌، چ اول، صص 461-471‌.

19. —————- (1428ق[ه])، «محاضرات حول المحنة»، ومضات، مجموعة من مقالات و محاضرات و وثائق، قم: مرکز الأبحاث‌ و الدراسات‌ التخصصیة للشهید الصدر، چ اول، صص 417‌-460‌.

20‌. —————- (1429‌ق)، «ماذا‌ تعرف عن الاقتصاد‌ الاسلامی؟»، المدرسة‌ الاسلامیة، قم: مرکز الأبحاث و الدراسات التخصصیة للشهید الصدر، چ اول، صص 111-156.

21. فضلی، عبدالهادی (1421‌ق)، «الاسس‌ الاسلامیة‌ للدستور الاسلامی عرض و بیان لما وضعه الشهید‌ الصدر‌ من‌ اصول‌ للدستور‌ الاسلامی‌»، منهاج، بیروت: مركز الغدیر للدراسات الاسلامیة، ش17، صص311-340.

22. قاضی شریعت‌پناهی، ابوالفضل (1383)، حقوق اساسی و نهادهای سیاسی، تهران: میزان، چ دوازدهم.

23. کورنو، جیرار (1418ق)، معجم‌ المصطلحات القانونیة، ترجمه منصور القاضی، بیروت: مجد، چ اول، ج1.

24. كلینی، محمدبن‌اسحاق (1407ق)، الكافی، تهران: دارالكتب الاسلامیة، چ چهارم، ج1.

25. معلوف، لویس (1380)، فرهنگ بزرگ جامع نوین(عربی به فارسی)، ترجمه‌ی احمد‌ سیاح‌، تهران: اسلام، چ سوم، ج1.

26. ملاط، شبلی (1998م)، تجدید الفقه الاسلامی، محمدباقرالصدر بین النجف و شیعة العالم، ترجمۀ غسان غصن، بیروت: دارالنهار، چ اول.

27. موریس، نخلة؛ البعلبکی، روحی و مطر، صلاح (2002‌م)، القاموس‌ القانونی الثلاثی، قاموس قانونی موسوعة شامل و مفصل، بیروت: منشورات الحلبی الحقوقیة، چ اول.

ب) لاتین

1. Bellamy, Richard (2017), The Rule of Law and the Separation‌ of‌ Powers, ed. Richard Bellamy, Taylor‌ &‌; Francis

2. Flores, Imer.B (2005), ‘The Quest for Legisprudence: Constitutionalism v. Legalism’ In The Theory and Practice of Legalization: Essays on Legisprudence, ed. L.J.Wintgens, Aldershot: Asghate‌ Publishing‌.

3. Oliva, Éric (2009), Droit‌ Constitutionnel‌, Paris: Dalloz, 6ème édition.

4. Wintgens, Luc J (2007), ‘Introduction’ in Legislation in Context: Essays in Legisprudence (Applied legal philosophy), England: Ashgate Publishing.

[1] برای اثبات توجه‌ آگاهانه‌ی‌ او به این رشته، ن.ک: صدر، 1403ق[الف]: 17.

[2] برای مشاهده‌ی توصیفی غالباً فقهی از نظرهای شهید صدر، ن.ک: امینی‌پزوه، اسماعیلی، 1392.

[3] برای دیدن مجموعه‌ای از این ویژگی‌ها در آثار برخی فقیهان‌ معاصر‌، ن.ک: امینی‌پزوه، 1393‌: 13-14.

[4] در مطالب دقیق‌تر و حقوقی‌تری که در اواخر عمر خود نگاشته، احکام شرعی دارای ماهیت اجتماعی‌ را که در آن فتواهای فقهی متعددی وجود دارد، از این‌ اصل‌ مستثنا‌ کرده است.

[5] او «مکتب» را شامل مجموعه‌ای از نظریه‌ها و هر «نظریه» را شامل مجموعه‌ای «احکام» می‌دیده است‌ (‌‌برای‌ نمونه، ن.ک: صدر، 1429ق: 148).

[6] او در جایی دیگر عناصر متحرک را به دو‌ بخش‌ تقسیم‌ کرده است. بخشی احکام منطقةالفراغ و بخشی عناصر متحرک زمانی است. عناصر اخیر مانند عناصر قبل‌ مربوط به رابطه‌ی انسان با طبیعت است که مبنای آن‌ها و تصمیم‌گیری در موردشان‌ به بحث علمی و علوم‌ موضوعی‌ واگذار شده است (صدر، 1403ق[ج]: 70).

[7] حتی این احکام هم به‌رغم ثبات، در درون خود سازوکاری جهت انعطاف در روشِ رفع آن نیازها با توجه به شرایط و اقتضائات مختلف دارد‌ و از این حیث به دو دسته تقسیم می‌شود. برخی به‌صورت کلی بیان شده است و تصمیم‌گیری در بسیاری از حوزه‌ها را به ولی‌امر واگذار کرده تا مطابق با اجتهادش و با توجه به‌ شرایط‌ و اقتضائات عمل کند و بعضی به‌صورت تفصیلی و با تعیین روش‌های مشخص برای رفع آن نیازها بیان و فاقد انعطاف لازم در شرایط جدید است که در چنین مواردی با دسته‌ی دیگری از‌ احکام‌ شرعی ثابت مانند قاعده‌ی لاضرر جایگزین می‌شود (صدر، 1428ق[ج]: 120).

[8] این نظر شهید صدر قطعاً با نظر اهل سنت در این زمینه که قائل به حوزه‌ی لانص‌فیه بوده‌ و اجتهاد‌ را با تعریف خاص خود در آن حوزه می‌دانند، متفاوت است. در غیر این صورت، با بسیاری دیگر از نظرهای او از جمله بحث جامعیت شریعت در تنافی است‌. به‌نظر‌، منظور‌ او از منصوص نبودن، نبود‌ وجود‌ نص‌ جزئی است، نه اینکه آن مصالح حتی در نصوص کلی هم نباشد و تشخیص آن‌ها یکسره با ولی‌امر باشد.

[9] برای نمونه، ن.ک: مقاله‌ی‌ حقوقی‌ او‌ با عنوان «لمحة فقهیة تمهیدیة عن مشروع دستور‌ الجمهوریة‌ الاسلامیة».

[10] Political Institution.

[11] Organic.

[12] Functional

[13] Formal Rule of Law.

[14] Separation of Powers.

[15] Decentralization‌.

[16] برای‌ مشاهده‌ی مجموعه‌ای از برترین مقالات در این زمینه، ن.ک: Bellamy, 2017‌.

[17] این دو مجلس براساس مبانی فقهی دیگری چون قاعده‌ی شورا، ولایت‌ فقیه یا ایده‌ی اهل حل‌و‌عقد که‌ در‌ زندگی‌ اجتماعی مسلمانان اجرا شده نیز قابل تحلیل است که به‌سبب تشتت‌ و تغییراتی‌ که در آرای او در موضوع مشورت و ولایت‌ فقیه ایجاد شده و نیز خارج بودن از مسئله‌ی‌ این‌ مقاله‌، از بیان آن خودداری می‌شود.