شیوه اکتشاف ملاک و نقش آن در تغییر احکام

چکیده: در این مقاله، شیوه اکتشاف ملاک احکام و نقش آن در تغییر احکام شرعی با تکیه بر نوآوری‌های اصولی و فقهی شهید صدر مورد بررسی قرار می‌گیرد. نویسنده با بهره‌گیری از آرای شهید صدر در زمینه «نظریه نظام‌سازی»، اعتبار «استقرا» در کشف ملاک، «مناسبت حکم و موضوع» و همچنین لزوم «فهم اجتماعی نصوص»، نشان می‌دهد که چگونه کشف دقیق مناط احکام می‌تواند راهگشای پویایی فقه در مواجهه با دگرگونی‌های زمان و مکان باشد. در ادامه نیز ضمن اشاره به رویکرد فقهایی چون امام خمینی، نقش کلیدی تنقیح مناط در تغییر و تطبیق احکام با نیازهای روز جامعه تبیین می‌گردد.

نویسنده: سعید رحیمیان

منبع: نقد و نظر، زمستان 1374، شماره5، ص 182تا205.

هدف‌ نوشتار حاضر بررسی نقش ملاک احکام و راه‌های استکشاف آن در فقه و ارتباط آن‌ با‌ پویایی‌ فقه و نیز ارتباط این بحث با مقتضیات زمان و مکان است، که یکی از ابعاد نقش‌ زمان و مکان در اجتهاد را بازمی نمایاند. در ارائه شواهد و نظریات سعی شده‌ تاکید اصلی بر فقه‌ امام‌ خمینی ره و در مواردی فقه صاحب جواهر (به عنوان الگویی از فقه اصیل جواهری، به تعبیر امام قدس سره ) و نیز برگزیدگانی برخاسته از همین مکتب، باشد.

بحث ملاک احکام و تنقیح مناط‌ یکی از چند بحث مهمی است که متاسفانه در علم اصول فقه جایگاه شایسته خود را نیافته است (نظیر مباحث استقرا، عرف و مانند آن)؛ با وجود این، بحثی است (که به‌ جهت‌ تماس آن با مبحثِ قیاسِ اهل سنت) پیچیده و ظریف است. هدف این نوشتار نیز ارائه دیدگاهی نهایی در این باب و بحثی مستوعب و اجتهادی در این زمینه نیست، بلکه مقصود در‌ این‌ مقال اولاً، بررسی مبادی کلامی و احکامی قول به مناط و امکان دستیابی به مناطات برخی احکام،و ثا نیاً تدقیق بر مبادی تصوری این بحث،و ثالثا ارائه گزارشی است از راههای‌ گوناگونی‌ که برای استکشاف مناط از طریق نص یا غیر نص ارائه شده، و رابعاً بررسی چگونگی تغییر احکام از طریق ملاکات احکام درطی زمان‌ها و مکان‌های مختلف و شیوه‌های توضیح این‌ چگونگی‌ (بخصوص‌ با تکیه بر فقه امام‌ خمینی‌ قدس‌ سره) است.

نقش مبادی فلسفی، کلامی و روش شناختی در استنباط احکام

در این اصل، ادعا این نیست که همه معرفت‌ها و علوم‌ قبلی‌ و بشری‌ فقیه بر اجتهاد او تأثیر نهاده و به تبع‌ تغییر‌ آن‌ها، احتمالِ تغییر و تأثیر در اجتهاد و استنباط او راه می‌یابد؛ بلکه سخن در ارتباط بخشی از دانش‌ها و پیشفرضهای‌ خاص‌ در‌ بستری ویژه با استنتاجات فقهیِ فقیه است که عمدتاً به‌ سه زمینه شناخت، فلسفه و کلام مربوط می‌شود. در اینجا سعی می‌شود در هر مورد به مصادیقی‌ مهم‌ اشاره‌ گردد:

الف در بخش روش شناخت و شناخت شناسی اگر فقیهی به‌ (حجیت‌ استقرا) و علم عادی یا ظنِ اطمینانی ناشی از آن معتقد باشد، و آن را تحت شرایطی خاص‌ لزوماً‌ مولّد‌ چنان ظنی (علم عادی) بداند، علاوه بر به کارگیری آن در عرصه‌‌های معمولیِ‌ علوم تجربی و نیز استنتاجات فلسفی[1]، می‌تواند در ناحیه فقه و استنباط نظر کلی شارع‌ و قواعد‌ فقهی‌ در ابواب مختلف را به دست آورد.

ب در بخش فلسفه، تلقی و برداشت مجتهد از‌ مسأله‌ فردگرایی (اصالت فرد) یا جمع گرایی (اصالت اجتماع) در برداشت او از احادیث‌ نیز‌ تأثیر‌ خواهد نهاد[2]. فقیهی که جامعه را اصولاً اعتباری و بدون حکم و به دور از نظر‌ اصلی‌ شارع تلقی کند و اسلام را دین فردی بداند، طبعاً فی المثل قاعده لاضرر‌ را‌ به‌ نفی ضرر شخصی منحصر می‌سازد و انتظاری از نصوص برای ارائه راه حلّی جهت مشکلات‌ اجتماعی‌ نخواهد داشت.خواهیم دید که مسلک مرحوم علامه طباطبایی در بحث فطرت‌، بنای‌ عقلا‌ را در نظر ایشان امری جلوه می‌دهد که حجیت آن بالذات است و نیاز به‌ کاشفیّت‌ رضای‌ معصوم ندارد[3]. همچنین فقیهی که مفهوم اعتباری بودن احکام را دریابد (بدین‌ معنی‌ که وجود و عدم وسعه و ضیق و شرایط آن‌ها نظیر اصل آن‌ها به دست معتبر و محصول قرار داد‌ جمعی‌ عقلاست) در صحت (شرط متاخّر) تردید به خود راه نخواهد داد.

ج در‌ بخش‌ کلام[4] باب ملاک، منوط به پذیرش حسن‌ و قبح‌ عقلی‌ و عقیده به وجود مصلحت در نفس افعال‌ و در‌ ورای احکام (نه فقط در خود احکام) است. همچنین چگونگی تحلیل ختم نبوت‌ و علل‌ آن ما را می‌تواند‌ به‌ نتایجی عمیق‌ در‌ نحوه‌ برخورد اسلام با تغییرات زمان و مکان‌ و رمز‌ خلود اسلام در پرتو اجتهاد برساند[5].

در بخش مباحث کلام جدید، مسائل‌ زیر‌ قابل بحث و پیگیری است و نتایج آنها‌ در چگونگی استنباط حکم‌ موثّر‌ است:

1 آیا انتظار ما از‌ دین‌ تنها در ناحیه ارائه نشانه‌های اصلی هدایت و ارائه اهداف کلی ارزشی است‌ که‌ می‌بایست در جامعه اجرا‌ شود‌، یا‌ تامین حیات اخلاقی‌ و آسایش‌ درونی و آرامش روانی و صرفاً‌ کمال‌ معنوی فردی، یا ارائه همه جزییاتی که بشر در زندگی محتاج آن است؟ (هرچند خود‌ او‌ با عقل و علمِ خود بتواند بدانها‌ نائل‌ شود).

افزون‌ بر‌ این‌، آیا دین در عرصه‌‌های گوناگون به ارائه ٌنظام می‌پردازد؟ یعنی به تبع هدف دینی که هدایت است ،در‌ هر‌ زمینه ای که به راهنمایی بشر‌ مربوط‌ می‌شده‌ ،دین‌ با ارائه نظامهای‌ سیاسی‌، اقتصادی، اجتماعی و … به ارائه خطوطی کلی در حیات فردی و جمعی بشر پرداخته و به او در رسیدن‌ به‌ هدف‌ مطلوب ارائه طریق نموده است؟ (به نحوی که‌ بر‌ نحوه‌ خاصی‌ از‌ شکل‌ زندگی، جمود نورزیده و این گونه امور را در منطقة الفراغ قرار داده است). خواهیم دید برخی چاره جویی‌ها در پاسخ به پدیده‌های متغیر به حسب زمان‌ و مکان با همین نظرگاه اخیر سازگار است.

از طرف دیگر آیا دین در ارائه چاره‌ها، حداکثر امور را بیان می‌کند یا به بیان حداقل اکتفا کرده، یا آنکه‌ در‌ اموری که به هدایت بشر مرتبط می‌شده، حداکثر را آورده، اما امور دیگر را به شیوه حداقل طرح کرده است.

همچنین آیا دین در ناحیه احکام خود محتواگر‌ است‌ یا شکل گرا (صورت گرا)[6]؟ به عبارت دیگر آیا حاضر است صورت احکام را به شرط حفظ غایت احکام و محتوای آن‌ها رها کند؟ (بحث‌ در‌ ناحیه غیرعبادیات است.) یا آنکه‌ حاضر‌ است از غایت احکام به شرط حفظ صورت و ظاهر آن‌ها چشم بپوشد، آنچنانکه در مواردی از باب حیله‌های شرعی نزد برخی فقها چنین‌ مبنایی‌ استنباط می‌شود؟ (چنانکه در‌ حیله‌‌های اندیشیده شده برای فرار از ربا یا ندادن خمس یا محرم شدن اعضای یک خانواده با هم و … مشاهده می‌کنیم.) یا آنکه با ضوابطی برای هر دو اصالت قائل‌ شده‌ است؟ چنانکه خواهیم دید طرز پاسخی که به هر یک از مسائل در ابواب فوق داده می‌شود، هم در مبحث ملاک و هم در مبحث تغییرِ احکام مؤثر است.

مسأله دیگر‌ هدف‌ و وسیله و اعتبار‌ هر کدام از آن دو در بینش اسلامی است. آیا رسیدن به اهداف احکام فقهی، برفرض شناختن‌ آن‌ها، اصالت دارد (با هر وسیله که باشد) یا آنکه علاوه‌ بر‌ هدف‌، وسیله نیز تقدس و اصالت دارد؟ از سوی دیگر آیا وسیله آنچنان تقدس دارد که حفظ آن هرچند در ‌‌گرو‌ فدا شدن هدف (اگر چنین فرضی متصور باشد!) صحیح است[7]؟ آیا می‌توان‌ گفت‌ پاسخ‌ هر مورد متفاوت است و جواب صحیح در گرو تنقیح مباحث اهم و مهم و نیز مقدمه واجب‌ و تشخیص اهم از میان هدف و وسیله است؟ (در این زمینه مقایسه جواب‌ها با فتح‌ ذرائع و سد ذرائع و نیز‌ مسأله‌ استحسان در نزد اهل سنت مفید به نظر می‌رسد.)

مبادی تصوّری بحث

مصلحت یا مفسده ای که در ورای احکام شرعی نهفته است و موجب صدور احکام شرعی می‌شود، همان‌ است که (علت حکم)[8] نام دارد و حکم نیز وجوداً و عدماً دایر مدار آن است؛ همانندعلیت اسکار(یا قابلیت نوعی برای اسکار) نسبت به حرمت خمر.

اما فواید و نتایجی که بر حکم‌ مترتب‌ است یا توقع آن از حکم می‌رود، از سنخ حکمت حکم است و حکم دایر مدار آن نیست. چرا که ممکن است از دید ما چیزی وسیله حصول همان فواید‌ باشد‌، اما شارع نخواسته که با هر وسیله ای به اهداف، دست یازد و آن طریق خاص ‌برای او موضوعیت داشته باشدمانند امنیّت و احترام اموال مشروع اشخاص که منجر به وسعت‌ معیشت‌ جامعه شده و حکمت قواعدی نظیر تسلیط (الناس مسلّطون) و یا لاضرر و … است.

گفتار اوّل: علت حکمت

حال (تنقیح مناط)[9] یا (استکشاف ملاک) عملیاتی است برای کشف علتِ احکام که اگر‌ این‌ علت‌ به صورت قطعی یا علم‌ عادی‌ به‌ دست آید، حجت بوده و قابل تعمیم و سریان در موارد مشابه است (نظیر قیاس منصوص العلة).

اما بیان (فلسفه احکام) در واقع‌ تبیین‌ حکمتها‌ و فواید احتمالی یا قطعی است که این حکم‌ در‌ برداشته و به ذهن بشر رسیده است ؛بدون آنکه قصد سرایت آن به موارد دیگر در بین باشد. علت حکم‌ از‌ جهتی‌ به دو قسم تقسیم می‌شود:

الف علت ثبوتی حکم‌؛ نفس مصالح و غایاتی که در عالم واقع و به حسب لوح محفوظ بر هر حکم مترتب بوده و شارع به‌ جهت‌ آن‌ مصالح، حکم را جعل کرده و ممکن است بشر اصلاً بدان دست‌ نیابد‌. برای مثال ایجاد روحیه تحفظ و پرهیز در نفس مکلف نسبت به حفظ عقل[10] برای حکم‌ حرمت‌ خمر‌.

ب علت اثباتی حکم؛ علامتی (معرّفی) که شارع برای فهم مخاطبانش نسبت به‌ تحقق‌ حکم‌ به مجرّد تحقق این علامت و صفت قرار داده است. و به عبارت دیگر، وصفی که‌ مجتهد‌ بدان‌ پی برده و کاشف قطعی از حکم مترتب بر آن باشد و به همین جهت در‌ عملیات‌ استنباط موجب سریان حکم شود[11]^و[12].

حال هرگاه در موردی مجتهد به‌ غایت‌ اصلی‌ حکم و علت ثبوتی آن از نظر شارع پی ببرد، یا به علامتی که شارع‌ برای‌ حکم قرار داده واقف شود (علت اثباتی) و در نتیجه بداند که در مورد‌ خاصی‌ (پس‌ از کسروانکسار مصالح و مفاسد) غایت خاصی، مایه جعل حکم شده یا علت و علامتی مخصوص با‌ حکم‌ ملازم و مقارن گردیده است،و در ضمن بداند که این مصلحت و غایت یا‌ علّت‌ و علامت‌ در موردی دیگر نیز تحقق دارد، می‌تواند حکم را سریان دهد. اما چنانکه گذشت‌ در‌ مورد‌ حکمت، قضیه چنین نیست. برای مثال اگر حکمت و فایده عدّه نگه داشتن‌ مطلَّقه‌ راجلوگیری از اختلاط نَسَب دانستیم، در مواردی که یقین داریم چنین اختلاطی رخ نمی‌دهد (فی‌ المثل‌ در موردی که زوجین یک سال از هم دور بوده اند)، نمی‌توان‌ وجوب نگهداری عدّه را نفی کرد. چرا‌ که‌ فرض‌ این است که همه وجوه مصالح و موانع‌ و … را‌ به دست نیاورده ایم. افزون بر این احکام دینی به حسب مصالح نوعی‌ و نیز‌ به نحو احتیاطی جعل شده‌‌اند و چه بسا‌ تَرک‌ برخی‌ افراد به یکباره موجب ترک کل‌ مصلحت‌ شود ؛چنانکه در بحث علت تشریع و علت تعمیم خواهد آمد.

نکته دیگر‌ اینکه‌: سبب و علتی که در فقه مطرح‌ است، همان معرف و علامت‌ حکم‌ شرعی است. شهید ره در‌ قواعد‌ چنین آورده است[13]: السبب کل وصف ظاهر منضبط دل الدلیل علی کونه‌ معرفاً‌ لاثبات حکم شرعی بحیث یلزم‌ من‌ وجوده‌ الوجود ومن عدمه‌ العدم‌.

غزالی نیز در المستصفی‌ آن‌ را چنین تعریف کرده است: مااضاف الشرع الحکم الیه وناطه به ونصبه علامة علیه‌[14] و در جایی دیگرگفته است: العلة الشرعیة‌ علامة‌ وامارة لایوجب‌ الحکم‌ بذاتها‌ انما معنی کونها علة‌ نصب الشارع ایاها علامة وذلک وضع من الشارع[15].

اما از آنجا که ممکن است‌ یک‌ معرِّف با معرَّفِ خود تناسب داشته‌ باشد‌،هرچندلا‌ اقل‌ در‌ نزد مجتهد دارای‌ تناسبی‌ واضح نباشد، اگر سبب (معرف) یک حکم در عالم واقع نیز مناسبتی واضح با حکم داشته‌ باشد‌،همان‌ نحو وضوحی که بین وجود مقتضی همراه‌ با‌ عدم‌ مانع‌ برای‌ تحقق‌ معلول برقرار است، در این صورت این سبب را اصطلاحاً (علت) می‌نامند[16]؛ مانند سببیت اسکار برای حرمت خمر یا سببیت قتل برای تشریع قصاص. اما‌ اگر چنان تناسبی در کار نباشد، بلکه صرفاً ملازمه در تحقق (بین سبب و حکم) باشد، آن را (سبب) می‌نامند؛ مانند شهود هلال رمضان که سبب وجوب روزه آن ماه‌ می‌شود. بنابراین تفاوت علت و سبب را در معقول یافتن ارتباط بین امری که موجب حکمی می‌گردد، با تحقق آن حکم دانسته‌اند. بدین معنی که امر ظاهری که‌ حکم‌ بدان منوط است، اگر تحقق حکمتِ حکم به واسطه آن معقول باشد، علت حکم نامیده می‌شود و اگر وجه این ارتباط معقول نباشد‌، سبب‌ حکم نامیده خواهد شد[17]‌.

روش‌های‌ استکشاف مناط

تقسیم بندی خاصی که به تبع تقسیم بندی نوع تشریعات مطرح در دین می‌توان ارائه داد، تقسیم بندی ملاک است به‌ ملاکِ‌ حکم، ملاک قاعده و ملاک‌ نظریه‌ و نظام. بنابراین توضیحی اجمالی درباره سه اصطلاح مزبور لازم می‌نماید:

حکم شرعی: در این بحث اشاره دارد به تکلیف مکلف در ارتباط با یک موضوع، فعل و متعلّق خاص[18]‌ در‌ بابی از ابواب فقه.

قاعده: در این بحث اشاره به حکمی کلی دارد که خود مشتمل است بر احکامی متعدد در یک باب یا ابواب مختلفی از فقه. به عبارت‌ دقیقتر‌ مأخذ یا‌ مبنای آن دسته از احکام تلقی می‌شود که در ابواب معاملات و عبادات اعمال می‌شود؛ مانند‌ قاعده لاضرر و قاعده لاحرج ونفی سبیل و….

نظریه: در این بحث‌ اشاره‌ دارد‌ به مجموعه احکام متقارب در موضوعی که از مبانایی خاص و هدفی ویژه برخوردار بوده و از زیربنایی یکپارچه ‌‌حکایت‌ کند. این موضوع ممکن است یک باب فقهی باشد، مانند نظریه قصاص یا‌ نظریه‌ ضمان‌، یا بخشی از یک یا چند باب فقه را دربرگیرد، مانند نظریه اراده یا نظریه‌ ضرورت شرعی یا نظریه خیارات….

نظام فقهی: اشاره به هیئت تالیفی دارد که‌ بین دسته ای از‌ احکام‌ و مربوط به ابوابی مختلف است و متکفل بیان اهداف کل شریعت و روح نص مهم فقهی مربوط به آن دسته از احکام است؛ مانند نظام اقتصادی یا نظام جزایی اسلام….

مبتکر نظریه نظامها‌، به شکل مدون و مشخص آن در فقه شیعه، شهید آیت الله صدر است. از دیدگاه ایشان استنباط نظام نیازمند عملیات پیچیده اجتهادی است که علاوه بر مساعی معمول که در اجتهاد‌ به‌ کار می‌رود، نیازمند توجه به اسلام به عنوان کلیّتی مشتمل بر عقیده مفاهیم و احکام ثابت و متغیر است.

هرکدام از جنبه‌های ذکر شده از قوانین واحکام شریعت مبتنی بر‌ مناطات‌ و ملاک‌هایی است که مبیّن میزان مصلحتی است که در آن حکم یا قاعده یا نظام در ارتباط با اهداف کلی شریعت قابل تحصیل است. و از آنجا که بحث ما‌ بیشتر‌ در ناحیه احکام معاملی و غیرعبادی (احکام تأسیسی) است، طبعاً به دست آوردن ملاکات در این سه ناحیه به مدد عقل، بنای عقلا، عرف و دیگر روش‌ها دور از انتظار نیست‌.

راههای‌ استنباط‌ علت از نص

1. مناسبت حکم‌ و موضوع‌ (فهم‌ اجتماعی از نصوص)

می دانیم ظهور لفظ در یک معنی درجه خاصی از دلالت کلام است که موجب می‌شود معنایی‌ که‌ به‌ آن اشاره می‌کنیم از گفتار آشکار باشد‌ و با‌ آن هماهنگی بیشتری نسبت به هر معنای دیگری داشته باشد. ظهور لفظ یا ناشی از دلالت وضعی کلام و وضع‌ لغت‌ است‌ یا ناشی از دلالت سیاقی متن. در دلالت سیاقی حدیث‌، فهم عمومی از لفظ، یعنی فهم عمومی زمانِ صدور، ملاک است، اما در فهم کامل و همه جانبه یک‌ حدیث‌ عنایت‌ به این ‌دو بعد به تنهایی کافی نیست؛ بلکه توجه به‌ بعد‌ دیگری از حدیث یعنی فهم اجتماعی نصوص نیز نیازداریم. نقش این بعد پس از پایان یافتن‌ فهم‌ لغوی‌ آغاز می‌شود و این امر بنیادی ریشه در آگاهی مشترک و زمینه ذهنی‌ و تجربه‌ عمومی‌ در زندگانی اجتماعی افراد دارد که در صحنه تشریع و قانونگذاری نیز جلوه نموده و فقها‌ بدان‌ (مناسبتهای‌ حکم و موضوع) گویند. این مناسبت‌ها در واقع بنابر بیان شهید آیت الله صدر تعبیر‌ دیگری‌ از ذهنیت واحد و مرتکزات تشریعی عام است[19] که فقیه در پرتو آن‌ حکم‌ می‌کند آنچه مناسب است که موضوع این حکم تکلیفی یا وضعی باشد، کدام است‌. برای‌ نمونه از احادیثی که دال بر تملیک آب یا هیزم یا… به واسطه‌ حیازت‌ آنها‌ (استخراج آب یا جمع آوری هیزم یا…) هستند، فقیه تشخیص می‌دهد که می‌بایست‌ موضوع‌ و ملاک تملک، به جهت تناسب آن حکم با این موضوع، حیازت ثروتهای‌ طبیعی‌ باشد‌.

از این جمله است اجتهاد و فتوای کاشف اللثام فاضل هندی در مورد دیه قتل عمد‌. می‌دانیم‌ که در این مورد به گفته فقها، قاتل مخیر است بین دادن‌ هزار‌ دینار یا دویست حلّه یمانی یا…، که با توجه به ارزانتر بودن وجه حلّه‌های یمانی‌ واضح‌ است که این تخییر چندان وجهی ندارد. اما کاشف اللثام با تکیه‌ بر‌ عرف زمان صدور روایت و وجه تناسب حکم‌ و موضوع‌ و کشف‌ ملاک در این مورد می‌گوید مراد‌ حلّه‌ پنج دیناری است که در نهایت معادل همان هزار دینار خواهد شد. بنابراین‌ ملاک‌، هزار دینار طلاست و بقیّه موارد‌ تخییر‌ اشاره به‌ معادلهای‌ آن‌ است.[20]

مناسبت حکم و موضوع در‌ نظر‌ امام خمینی(ره)

امام خمینی ره در مواردی متعددی با تکیه بر‌ مناسبت‌ حکم و موضوع، فهم اجتماعی خاصی را‌ از نصوص و احادیث ارائه‌ داده‌ است؛ از جمله در مبحث‌ ولایت‌ فقیه در معنای حدیثی که در آن اوصاف خلفای رسول الله(ص) از لسان‌ ایشان‌ بیان می‌شود که: الذین‌ یاتون‌ من‌ بعدی یروون عنی‌ حدیثی‌ وسنّتی…. در اینجا به‌ مناسبت‌ حکم و موضوع، مقصود حضرت را علما و آن‌ها که قدرت فهم احادیث و علاج اخبار متعارض‌ و تشخیص‌ مخالفت کتاب و سنت از موافق این‌ دو‌ را داشته‌ باشد‌، دانسته‌‌اند. چرا که منصب‌ خلافت رسول خدا(ص) با فقیهی مجتهد متناسبتر است تا با راوی حدیثی که در حدّ‌ نسّاخ‌ و کاتب حدیث است.[21]

همچنین در‌ مورد‌ مقبوله‌ عمروبن‌ حنظله‌ که در مورد‌ تخاصم‌ دو نفر از شیعیان و تعیین تکلیف آن‌ها وارد شده است و ظاهراً در مورد لزوم رجوع آنها‌ به‌ فقیه‌ و کسی است که نظر در حلال و حرام‌ ائمه‌(ع) دارد‌، ایشان‌ این‌ مقبوله‌ را دال بر جعل منصب قضاوت، بلکه مطلق حکومت برای فقیه دانسته‌اند و این ادّعا را صحیح دانسته‌اند که منصب حکومت و قضاوت به جهت اهمیت آن‌ و به لحاظ مناسبت حکم و موضوع جز برای فقیه، نه فرد عامی، جعل نمی‌شود.[22]^و[23]

نکته اینکه به گفته شهید صدر، مرحوم شیخ محمد جواد مغنیه از کسانی است‌ که‌ این بعد از اجتهاد را در اثر مشهور خویش، فقه الامام الصادق(ع) به نحو مبسوط پرورانده و از آن بهره برده است. برخی از این موارد را می‌توان در‌ استنباطات‌ وی، از جمله مسأله عدم انحصار احتکار در اقلام مذکور در احادیث و مملک دانستن معامله معاطاتی و… ملاحظه کرد.

به گفته شهید صدر‌ نظر‌ کلی شیخ مغنیه ره آن‌ است‌ که اگر نص مربوط به عبادات بود، باید تنها آن را براساس لغت و لفظ فهمید، اما اگر مربوط به صحنه ای از زندگی اجتماعی‌ از‌ قبیل معاملات باشد، در‌ آنجا‌ نقش فهم اجتماعی نص مطرح می‌شود و به حسب مصالح یا مناسبت‌های ناشی از طبیعت موضوع و تجربه مشترک و ذهنیت واحد انسان‌ها، حکم تعمیم می‌یابد و این خود فرعی از فروع‌ حجیت‌ ظهور است و به همین سبب در نزد عقلا حجت است و بنابراین از سنخ قیاس باطل غیرمنصوص به منصوص نیست. ایشان سپس از ثمرات قاعده فوق امکان استفاده عام از سؤال‌ و جوابهای‌ خصوصی بین‌ افراد و ائمه(ع) را در برخی روایات می‌دانند.[24]

2. الغای فارق (خصوصیّت)

گاه از معصوم درباره موردی‌ خاص سؤال شده است یا آنکه ایشان در شرایطی واقع شده‌‌اند که‌ سخن ایشان مربوط به فرد یا پدیده خاصی از مصادیق فراوان یک موضوع کلی است. در این ‌‌گونه‌ موارد دو احتمال وجود دارد:

1 حکم واقعاً مربوط به همان مورد خاص و منحصر‌ به‌ آن‌ باشد.

2 اینکه آن مورد تنها به عنوان مثال آورده شده و مقصود انحصاری نبوده، بلکه اراده‌ معصوم، جعل قاعده ای کلی در قالب ارائه موردی خاص از آن بوده‌ است. از مواردی که‌ قوت‌ فقهی فقیه آشکار می‌گردد، تفکیک میان این دو قسم از احادیث است. برای مثال اگرچه در روایات برای تطهیر چاه (وجوباً یا استحباباً) کشیدن آب از چاه دلوذکر شده، اما‌ علامه ره در قواعد[25] به لحاظ عدم مدخلیت دلو در حکم بر کفایت نزح بئر با هر وسیله ای به غیر از دلو به اندازه مقداری که در روایت ذکر‌ شده‌، فتوا داده است. همچنین اگر در روایت، سخن از تنجس لباس بر اثر ملاقات و برخورد با آب متنجّس آمده، می‌توان با الغای خصوصیت به تنجّس بدن نیز به واسطه‌ برخورد‌ با آن و یقین به وجود ملاک در این نوع ملاقات حکم کرد.[26] یا اگر در قران کریم (احل الله البیع) آمده، با توجه به الف و لام در معنی‌ استغراق‌ (که اشاره به هرگونه معامله ای که در زمان نزول آیه قرآن به عنوان بیع مطرح بوده) می‌توان آن‌ها را مورد تأیید شرع دانست. این استفاده البته از‌ اطلاق‌ آیه‌ نیز برمی آید و با الغای‌ بیشتر‌ از‌ خصوصیات انواع بیع می‌توان آیه را به هر نوع قراردادی که بیع خوانده شود، یعنی ارکان بیع در آن موجود‌ باشد‌، هرچند‌ ظاهر آن در آن زمان رواج نداشته باشد‌، تسرّی‌ داد.[27]

3. تفکیک حیثیات (شم الفقاهه)

گاه حدیثی که مبنای استنباط حکم قرار گرفته، به ظاهر عام است و به‌ حسب‌ ظهور‌ بدوی شامل موارد فراوانی از مصادیق مختلفِ موضوع خود می‌شود؛ بخصوص با توجه به مبنای فقها که حکم بر طبیعی موضوع به نحو قضیه حقیقیه رفته است‌. اما‌ دقت‌ در قراین جانبیِ حدیث، از جمله اینکه حکم بر روی عنوانی‌ که‌ با موضوع مقارنت داشته، رفته است یا روی خود موضوع بماهو موضوع، احیاناً به تفکیک بین‌ عنوان‌ و معنون‌، یا قید و مقید منجر می‌شود. بنابراین ملاک حکم تشخیص داده شده‌ و اگر‌ در‌ موردی، یعنی در وضعیتی یا زمانی خاص، آن قید و عنوان از آن موضوع سلب‌ شد‌، آن‌ حکم را نیز می‌توان از آن سلب کرد. کثلاً اگر در احادیث تحریم‌ شطرنج‌ عنوان و قید آلت قمار بودن را دخیل و ملاک دانستیم، طبعاً در زمانی یا‌ مکانی‌ که‌ این عنوان بر آن صدق نکند، مناط حرمت وجود نخواهد داشت[28] و حکم حرمت‌ بر‌ آن صدق نمی‌کند. همچنین اگر به ظاهر احادیث دال بر عموم حرمت‌ فروش‌ خون‌ و نجاسات و مانند آن رجوع شود، بدون عنایت به این اصل کلی که چیزی که منفعت‌ محلّله‌ نداشته باشد، طبق حدیث تحف العقول، جزو مکاسب محرمه قرار می‌گیرد‌، خرید‌ و فروش‌ خون در این زمان نیز می‌بایست حرام می‌بود. اما با توجه به تفکیک‌ آن‌ عنوان‌ و مناط از معنون و مقیّد، ‌حکم به جواز بیع و شرای خون یا مانند‌ آن‌ بلامانع است[29]. مثال دیگر حرمت تحت الحنک است.

از موارد دیگر که با دقت در‌ آن‌ می‌توان عمومیت برخی احادیث را نفی کرد، تفکیک حیثیت‌های مختلف معصومین‌(ع) درمقام‌ صدور حدیث از ایشان است. معصومین(ع) گاه‌ به‌ عنوان‌ مسؤول (مورد سؤال) مقصودشان پاسخ به سائل‌ بوده‌ است و طبعاً با در نظر گرفتن هریک از این جنبه‌ها، استنباط ما‌ از‌ احادیث مختلف خواهد بود. چرا‌ که‌ اگر فی‌ المثل‌ قاعده‌ لاضرر، صرفاً قاعده ای حکومتی باشد‌، یک‌ حیطه از کاربرد را خواهد داشت.[30] و اگر جنبه صرفاً شخصی داشته‌ باشد‌، حیطه ای دیگر و اگر قاعده ای‌ عام باشد، حیطه ای‌ وسیعتر‌. و نیز اگر معصوم(ع) حرمت احتکار‌ اقلام‌ خاص را به عنوان حکمی حکومتی و (قضیة فی واقعةٍ) صادر کرده باشند، پیامدهایی‌ را‌ خواهد داشت[31] و اگر به‌ عنوان‌ حکمی‌ عمومی و به اصطلاح‌ از‌ احکام اولیه دائمی باشد‌، تبعاتی‌ دیگر خواهد داشت.

روش‌های استکشاف مناط برای قاعده ای کلّی

برای اکتشاف قاعده ای‌ کلی‌ در شرع چند راه وجود دارد‌:

1 استفاده‌ از نص‌ آیات‌، احادیث‌ معصومین(ع)، عقل یا …مانند‌ اثبات قاعده نفی سبیل از آیه شریفه (لن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلاً) و اثبات‌ قاعده‌ لاضرر از حدیث شریف و اثبات قاعده‌ نفی‌ حرج‌ از‌ طریق‌ عقل و اثبات قاعده‌ صحت‌ از طریق بنای عقلا.

2 کشف مناطی که در احکام متعددی ملحوظ است و طبعاً ایجادکننده قاعده ای‌ کلی‌ خواهد‌ شد. اکنون بحث در راه‌های کشف چنین‌ ملاکی‌ است‌. این‌ راهها‌ علاوه‌ بر روش‌های مذکور در بخش قبل (یعنی عقل و بنای عقلا در کشف مناط یک حکم شرعی) عبارت است از[32]:

1. استقرا. 2. وحدت طریق مسألتین. 3 . انتزاع روح نص‌: قصد مقنن با شمّ الفقاهه. در ذیل به ترتیب به شرح آن‌ها می‌پردازیم.

1. استقرا

در اصول فقه شیعه برای نخستین بار[33] شهید آیت الله صدر در کتاب المعالم‌ الجدیدة[34] به طرح منظم، منطقی و مدوّن استقرا پرداخت و برای آن مدخلی ویژه در عداد سایر عناوین اصولی قرار داد. وی سپس در جلد دوم از حلقات اصولِ[35] خود‌ از‌ استقرا به عنوان یکی از دو راه عقلی برای استکشاف مناط احکام یاد کرد و آن را مورد ارزیابی قرار داد. اینک با استفاده‌ از‌ بیان ایشان این بحث را‌ پی‌ می‌گیریم.

ایشان پس از تعریف دلیل استقرایی به دلیلی که بر مبنای قراین ناقص بوده و قوّت خود را از اجتماع این قراین به‌ دست‌ آورد[36]، تواتر را‌ نیز‌ از اقسام آن برشمرده‌اند. چرا که در آن افزایش مخبرین که به منزله قرینه‌اند موجب افزایش اطمینان فرد به خبر آنان می‌شود تا به درجه علم برسد‌. ایشان‌ سپس مبنای استقرا و دلیل استقرایی را حساب احتمالات می‌داند و افزایش درجه صدق و قوت احتمال خبر بر اثر اجتماع قراین را براساس قوانین احتمال توضیح می‌دهد و نقش دلیل استقرایی‌ در‌ احکام را‌ در دو زمینه برآورد می‌کند که یکی استقرای مستقیم است و دیگری غیرمستقیم.

استقرای مستقیم (استقرای در‌ احکام)، که به بحث ما مربوط است عبارت است، از اینکه‌ (موارد‌ فراوانی‌ از احکام شرعی را بررسی کرده و آن‌ها را در جهت گیری و ملاک واحدی مشترک می‌یابیم و بنابراین ‌‌قاعده‌ ای کلی در شریعت اسلامی را از این طریق کشف می‌کنیم)[37] مثالی‌ که‌ ایشان برای این گونه استقرا ذکر کرده، استفاده صاحب حدائق در احکام مختلف برای استنتاج‌ (ملاک معذوریت بدون جهل) (قاعده معذوریت جاهل) در شرع است. بدین صورت که‌ ایشان از حالات جزئی‌ مختلفی‌ که در ابوابی نظیر صلاة، صوم، نکاح و حدود و … یافته به آن قاعده کلی رسیده است. پس با اینکه هر حالتی از حالات جزئی به تنهایی قرینه ای ناقص است، اما با‌ تجمع آن‌ها در ضمیر فقیه احتمال قاعده عام افزایش یافته و مورد وثوق او می‌گردد[38].

مثال دیگر استقرایی است که شهید صدر خود در ارتباط با قاعده ای از قواعد‌ اقتصاد‌ اسلامی بدین مضمون آورده است: (کار در ثروت‌های طبیعی اساس و سبب مالکیت آنهاست). وی این را از استقرای احکامی نظیر موجبیت احیای زمین بر مالکیت آن و نیز سببیت کار در‌ احیای‌ معادن برای مالکیت آن‌ها و نیز علیت سعی در کندن چاه و به دست آوردن آب نسبت به مالکیت آن و مانند این‌ها، استحصال کرده است[39].

از این امر دانسته می‌شود‌ که استقرا حجت بالعرض است؛ مانند شهرت و اجماع، وفی حد نفسه حجت نیست. اما آیا تنها در صورت یقین آوری حجت است یا آنکه اگر مفید ظن اطمینانی شد‌ نیز‌ حجیت‌ دارد؟ شهید آیت الله صدر در‌ حلقه‌ دوم‌ از حلقات اصول، طی بحثی ظن اطمینانی را نیز مانند قطع حجت دانسته است؛ بدین بیان که از بین وسایل احراز‌ وجدانی‌ اگر‌ بخواهیم درجه وثوق دلیل عقلی را بررسی کنیم‌، به‌ سه درجه برخواهیم خورد: 1. قطع که حجت بالذات است. 2. ظن که مطلق آن حجیتی ندارد. 3. ظن اطمینانی که این‌ قسم‌ را‌ اگر به منزله قطع بدانیم (دارای حجت ذاتی عقلی تنجیزی‌ و تعذیری)، مشکلی در میان نخواهد بود، وگرنه برای حجیت آن محتاج دلیل خواهیم بود و در این صورت دلیل‌ ما‌ سیره‌ عقلایی است که قطعاً با تقریر معصوم امضا شده است. چرا‌ که‌ همواره سیره عقلا چنین بوده که با ظن اطمینانی معامله قطع می‌کرده اند[40].

اعمال‌ این‌ روش‌، علاوه بر داشتن خبرویت و احاطه به ابواب مختلف فقهی، محتاج دید کل‌ نگر‌ به‌ فقه و شریعت است.

2 . وحدت طریق مسألتین

گاهی از نصوص یا احکام شرعی دانسته می‌شود‌ که‌ شارع دو موضوع فقهی را به یک چشم نگاه می‌کند. در این صورت‌ می‌گویند طریق آن دو مسأله، یکی است و حکم یکی درباره دیگری نیز صدق‌ می‌کند‌[41]. برای توضیح مطلب طرح این نکته لازم است که قانونگذار هنگام جعل قانون‌، گاه‌ بین دو موضوع ترتب برقرار می‌کند؛ به نحوی که حکم یکی (به‌ عنوان‌ اصل‌) بر دیگری منطبق می‌شود (با اشاره خود شارع و قانونگذار). از جمله این نوع جعل‌ را‌ می‌توان تابعیت و بدلیت و عموم منزلت دانست؛چنانکه در تابعیت لوازم عرفی‌ بیع‌ و ثمن‌ نسبت به خود مبیع و مثمن و نیز بدلیت ثمن نسبت به مثمن و نیز الحاق حکمی مطلقه‌ رجعیه‌ در‌ حکم زوجه غیرمطلقه مشاهده می‌کنیم. و گاه قانونگذار میان دو موضوع ترتب‌ برقرار‌ نمی‌کند، بلکه هر دو را در عرض هم می‌نهد؛ چنانکه سرقت مال از گور‌ را‌ در عرض سرقت مال از حرز دیگر می‌داند که در نتیجه‌ درحدّ‌ نصاب هم یک حکم را خواهند داشت‌. یا‌ مثلاً‌ در قانون شخص حقوقی در عرض شخص‌ حقیقی‌ دانسته شده است و این‌ها مثال‌هایی برای وحدت طریق مسألتین است.[42]

در متن‌ و شرح‌ لمعه در مورد وجوب سوگند‌ همراه‌ با بینه‌، در‌ شهادت‌ بر میت و طفل و مجنون، چنین آمده‌ است‌ که تنها در مورد میّت نص و اتفاق وجود دارد؛ اما حکم در‌ مورد‌ غایب و طفل و مجنون مبنی بر مشارکت‌ ایشان در (علت) مورد‌ اشاره‌ در نص است و علت و مناط‌ حکم‌ میّت نیز همان عبارت (انه لالسان له للجواب) است و چون اگر میت حاضر‌ می‌بود، شاید قول بینه را‌ رد‌ می‌کرد، بنابراین بر‌ مدعی‌ لازم است که سوگند‌ به‌ جا آورد و این تعمیم و استنباط مناط از باب اتحاد طریق دو مسأله است، نه‌ از‌ باب قیاس[43].

مثالی از قانون‌: به‌ موجب قانون‌ مدنی‌، قراردادهای‌ ‌خصوصی که مخالف صریح‌ قانون نباشند، نافذ هستند و مأخذ و سبب وضع این ماده آزادی اراده افراد در روابط بین‌ خودشان‌ است. این مناط در ایقاعات نیز‌ وجود‌ دارد‌. بنابراین‌ می‌توان گفت هر‌ ایقاعی‌ نیز که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است[44]^و[45].

3. شمّ الفقاهه: انتزاع روح نص و قانون‌ و مذاق‌ شریعت‌

آوردن این سه عنوان تحت عنوان واحد‌، به‌ دلیل‌ نزدیکی‌ و تلازم‌ و به‌ هم پیچیدگی این سه در یکدیگر است و اصل آن به تشخیص بالذات از بالعرض و اصیل از فرعی و هدف از وسیله و باطن از ظاهر احکام بازمی گردد. البته‌ این کار آسانی نیست، بلکه به احاطه ای تام به کلیت اسلام، بخصوص به ابواب فقه و به فرموده صاحب جواهر نفسی عاری از هوا و زاهد نسبت به دنیا نیازمند است‌. حقوقدانان‌ نیز روح قانون را اصل نظرهای علمی که پایه یک یا چند ماده قانون باشد (و به عبارت صحیحتر انگیزه‌ها و مصالحی که قانونگذار را ملزم به جعل قانون می‌نماید‌)، دانسته‌اند و بر دشواری راهیابی به آن حتی در حیطه‌های قانون وضعی و قراردادهای بشر تاکید کرده‌اند. اما این دشواری چه در‌ زمینه‌ قانون وضعی و چه در زمینه‌ شریعت‌ به معنای استحاله و امتناع نیست و دلیل آن نیز وقوع این امر توسط بزرگانی از فقهاست؛ از جمله مرحوم کاشف الغطا بیانی در نحوه علم‌ به‌ مراد شارع (در مقدمه‌ بیست‌ ونهم کشف الغطاء) دارد که: مراد شارع را از احکامش یا به تصریح خود وی می‌توان دریافت، یا از تتبع اقوال و افعال او، به قیاس اولویت، یا به تنقیح‌ مناط‌ و قیاس منصوص العلة. ایشان سپس راهی دیگر را بدین بیان مطرح می‌کند:

وکذا ماینقدح فی ذهن المجتهد من تتبع الادلة بالانبعاث عن الذوق السلیم والادراک المستقیم بحیث یکون مفهوماً‌ له‌ من مجموع‌ الادلة فان ذلک من جملة النصوص فانّ للعقل علی نحوالحسّ ذوقاً ولمساً وسمعاً وشماً ونطقاً من حیث‌ لایصل الی الحواس فاعتبار المناطیق والمفاهیم والتعریفیات والتلویحات والرموز و … مع عدم‌ ضعف‌ الظن‌ من مقولة واحدة اذ لیس مدار الحجیة الاعلی التفاهم المعتبر عرفاً.

ییعنی راه دیگری برای پی بردن ‌‌به‌ مقصد شارع، چیزی است که در ذهن مجتهد از تتبع ادله و با وساطت‌ ذوق‌ سلیم‌ او و درک صحیحش نقش می‌بندد؛ به گونه ای که می‌توان گفت از مجموع‌ ادله (نه تک تک آن‌ها) استنتاج شده است. چرا که همین نیز از‌ نصوص است. چون عقل‌، نظیر‌ حسّ، برای خود ذوق و زبان و گوش و شم و نطقی دارد که حواس را به حیطه آن دسترسی نیست. بنابراین اعتبار منطوق‌ها و مفهوم‌ها و به اشاره و تلویح سخن گفتن، هنگامی که همراه با ظن‌ ضعیف نباشد، یکسان است. چرا که حجیت دائر مدار تفاهم عرفی است (که هم با منطوق دریافت می‌شود، هم با مفهوم و هم با دید کلی به مجموع ادله و انتزاع روح‌ نص‌ و فهم مقصد شارع).

به هرحال اینکه فقیهی انداختن سهم امام زمان(عج) را در زمان غیبت به دریا، خلاف ذوق فقهی دانسته[46] و فقیهی دیگر مقبوله عمربن حنظله را از‌ قضاوت‌ به افتا یا حتی به ولایت و حکومت تعمیم می‌دهد[47]، یا آنکه قاعده لاضرر را مربوط به حکومت و فقه حکومتی و ناظر به رعایت مصالح جامعه می‌داند[48] یا‌ اینکه مجتهدی تصدّی زنان در باب مرجعیت و افتاء را خلاف مذاق شریعت یافته،[49] و عالمی دیگر استعمال قرعه در شبهات حکمیه را خلاف مذهب قلمداد می‌کند[50] و فقیهی‌ اعمال‌ مرجحاتی‌ استحسانی نظیر ثروت و شهرنشین بودن‌ و حرّبودن‌ یا‌ مسافرنبودن و … را به جای قرعه در باب فقه مستلزم تحقق (فقه جدید) دانسته[51] و عالمی دیگر اصل (غیرمحدود و غیرمشروع بودن مالکیت‌) را‌ با‌ روح عدل اسلامی منافی می‌بیند،[52] و یا‌ اسلام‌ شناسی مالکیت بر ابزار بزرگ تولید را به جهت توابع آن در مالکیت خلاف اسلام می‌داند،[53] و فقیهی‌ دیگر‌ تعزیرات‌ را تنها به جهت تهویل (ارعاب برای جلوگیری از ارتکاب‌ جرایم) محسوب داشته[54] و دیگری آن‌ها را جزو اختیارات حاکم دانسته، نه احکامی صد در صد ثابت[55]، همه‌ و همه‌ نشان دهنده آن است که فقها در عمل علاوه بر روشهای‌ معمول‌ استنباطی، نگاهی به روح اسلام و مناطات و ملاکات قوانین نیز دارند و شمّ فقهی خود را دستمایه رسیدن‌ به‌ قصد‌ شارع و مذاق شریعت و روح نص و ملاکات احکام قرار می‌دهند.

اما آنچه‌ مهم‌ است‌ سعی در ضابطه مند کردن این روش است که گرچه مشکل است، اما بسی‌ گرانقدر‌ و پرثمر‌ خواهد بود.

ییکی از راه‌های دستیابی به این مطلب، گشایش بحثی درباره فلسفه احکام‌ و مناطات‌ به دست آمده آنهاست. در هر باب از ابواب فقهی و نیز قواعد به‌ دست‌ آمده‌ در باره موضوعات و احکام خاص آن باب فقهی و سعی در پیشنهاد (ارائه یا تنظیم‌) این‌ قواعد به مدد استقرا یا سایر روش‌های استنباط و بالاخره سعی در ارائه نظریه‌ فقهی‌ درباره‌ مسائل کلی یک باب فقهی (مانند نظریة العقد یا نظریة الاراده یا نظریة الضمان) است‌.

استاد‌ مطهری ضمن آنکه اصل اجتهاد را کوشش عقلانی و عقلایی (علاوه بر آموختن‌ و کاربرد‌ علوم‌ مقدماتی) برای تطبیق اصول کلی و با عنایت به شرایط اجتماعی زمان‌ها و مکان‌ها می‌داند، به‌ کارگیری‌ صحیح‌ قواعد حاکم و احکام ثانوی موجود در متن شریعت را در یک طرف‌ و انتزاع‌ قواعد کلی و استفاده از آن‌ها را از جانب دیگر مایه انعطاف اسلام در تطبیق با زمان‌ و دستمایه‌ قوت آن در اداره جامعه و راهبری اهل هر عصر و زمان دانسته و در‌ مورد‌ قواعد مزبور چنین آورده است: (در بدنه‌ شریعت‌ پیچ و لولاهایی تعبیه شده است که آن را‌ ماندگار‌، معقول و قابل انعطاف ساخته است؛ قواعدی مانند اصل نفی ضرر، نفی عسر و حرج‌، تقدیم‌ اهم بر مهم و اختیارات حاکم‌ …. و بالاخره‌ توجه به‌ اصل‌ اجتهاد‌ از راه‌هایی است که از طریق‌ آن‌ می‌توان ضرر و حَرَج ناشی از اعمال اصول ثابت را که احیاناً‌ متوجه‌ فرد و جامعه می‌شود، دفع کرد‌.)

همچنین در مورد وسعت‌ امکانات‌ جهت استفاده از منابع شریعت‌ در‌ به کارگیری قواعد دیگر چنین بیان می‌دارد:

(اصل عدالت اجتماعی، با همه‌ اهمیت‌ آن، در فقه ما مورد‌ غفلت‌ واقع‌ شده است و در‌ حالی‌ که از آیاتی چون‌ (وبالوالدین‌ احساناً) و (اوفوا بالعقود) عموماتی از فقه به دست آمده است، ولی با این همه‌ تاکیدی‌ که در قرآن کریم بر روی‌ مسأله‌ عدالت اجتماعی‌ دارد‌، مع‌ هذا یک قاعده و اصل‌ عام در فقه از آن استنباط نشده و این مطلب سبب رکود تفکر اجتماعی فقهای ما‌ گردیده‌ است).[56]

ایشان در جایی دیگر‌ ضمن‌ برشمردن‌ اهمیت‌ پیگیری‌ اصل عدل در‌ اصول‌ و فروع گفته اند:

اگر راهی که عدلیه بازکردند، تعقیب می‌شد و به مبانی حقوق اسلامی توجه‌ می‌شد‌، بسیاری از آیات… که فعلاً از آیات‌ احکام‌ شمرده‌ نمی‌شوند‌، جزء‌ آیات احکام می‌شدند …. انکار اصل عدل و تاثیر این انکار، کم و بیش در افکار مانع شد که فلسفه اجتماعی اسلام رشد کند و بر مبنای عقلی و عملی قرار‌ بگیرد و راهنمای فقه قرار بگیرد … فقهی به وجود آمد غیرمتناسب با سایر اصول اسلام و بدون اصول و مبانی و فلسفه اجتماعی. اگر حرّیت و آزادی فکر باقی بود و موضوع تفوّق اصحاب سنت بر‌ اهل‌ عدل پیش نمی‌آمد و بر شیعه هم مصیبت اخباری گری نرسیده بود، ما حالا فلسفه اجتماعی مدوّنی داشتیم و فقه ما بر این اصل بنا شده بود و حالا دچار ‌تضادها‌ و بن‌ بست‌های کنونی نبودیم.[57]

گونه ای دیگر از کاربرد شمّ الفقاهه در انتزاع قواعد کلی در کتاب منطق حقوق بیان شده است. در‌ این‌ کتاب ضمن طرح ادله عقلی‌ و نقلی‌ بر اصل مساوات و عدم تبعیض[58]، برخی نتایج حاصل از آن چنین شمرده است[59]:

الف) نفی توجیه مصونیت حقوقی عده ای خاص.

ب) اصل‌ معامله‌ متقابل در روابط دولتها‌.

ج) صحت‌ شروط دولت کاملة الوداد.

د) حذف دادگاه‌های اختصاصی.

ه) نفی تبعیض سیاسی.

و) اینکه خط القعر در رودخانه‌ها و وسط قلّه‌ها ملاک مرزبندی کشوری است.

ز) مردود بودن تبعیض و اعطای‌ امتیاز‌ به اتباع کشور یا بیگانه‌ها.

نویسنده همچنین بحثی را تحت عنوان (زاویه دید جدید) گشوده است که می‌توان آن را از متفرعات شم الفقاهه دانست. زاویه دید جدید‌ که‌ منشأ آن‌ می‌تواند استقرا یا مفاهیم ناهموار فقهی، یا در آغاز صرفاً حدسی فقیهانه باشد، از خاصیت توجیه‌ کنندگی قوی برخوردار است و گاه با ارائه یک نظریه خاص از‌ زاویه‌ دید‌ جدید بسیاری از مشکلات ابوابی از فقه برطرف می‌شود[60].

یک استنتاج: از راه‌های بروز تحول ‌‌در‌ فقه و احکام برخی پدیده‌ها، تبدّل مصداقیت آن‌ها برای یکی از قواعد کلی‌ است‌. چون‌ دیدیم که قواعد کلی و عناوین ثانوی در اسلام، نقش کنترل و تعدیل را ایفا می‌کند‌ و به حسب شرایط مختلف، فرد یا عمل او یا روابط فردی و اجتماعی او‌ را نظر به ملاک‌ قاعده‌‌های مزبور، از تحت قاعده ای خارج کرده و مشمول قاعده ای دیگر می‌کنند[61]. به علاوه که با اکتشاف قاعده ای جدید، حاصل از استقرا یا شم فقهی فقیه یا‌ پیدا کردن زاویه دید جدید به مسأله ای، مثل قاعده عدالت یا قاعده نفی تکاثر، طبعاً می‌بایست منتظر تغییر در پاره ای فتاوا و گاه در نظام و هندسه حکمی فقیه (در‌ امور‌ غیرعبادی) باشیم.

روش‌های استکشاف نظام و مناط آن

اکتشاف یک نظریه کلی برای بخشی از احکام و قواعد فقهی اسلام و استنباط یک نظام کلّی در ورای یا محیط بر احکام شرعی مربوط‌ به‌ باب یا ابوابی متقارب از فقه، سابقه ای طولانی در فقه شیعه ندارد. ذهن فقهای ما به تعبیر شهید آیت الله صدر با فقهی فردگرا و جزء نگر مأنوس بوده‌ و به‌ فقه جمعی و کل نگر و نظام وار التفاتی نداشته است. فقه اهل سنت به جهت درگیری طولانی آن‌ها با مشکلات حکومت و مسائل جامعه و اصطکاک با نظام‌های حقوقی رقیب در خارج‌ از‌ جامعه‌ اسلامی، چندین دهه پیشتر بدین‌ نتیجه‌ رسید‌ که برای ارائه یک مجموعه فقهی و قانونی راهگشا و نیز طرح مباحث تطبیقی بین قانون وضعی و شریعت می‌بایست به تدوین و انتزاع‌ نظامهای‌ مختلف‌ حقوقی در عرصه‌های اقتصادی، جزایی و سیاسی دست‌ یازد‌[62].

در فقه امامیه تنها در سی یا چهل سال اخیر اهمیت این بحث تا حدّی واضح شده و دلیل‌ این‌ امر‌ نیز دو جهت بوده است:یک تحدّی نظام‌های مختلف سیاسی‌، اقتصادی و حقوقی؛ مثلاً تحدّی نظام‌های سوسیالیسم و کاپیتالیسم با نظام اقتصاد دینی یا تحدّی نظام‌های لیبرالی با حکومت اسلامی‌ و مانند‌ آن‌. دو تحقق حکومت اسلامی در این مدت که طبعاً می‌بایست‌ جوابگوی‌ مشکلات انسان معاصر در عرصه‌های مختلف باشد.

در این میان مساعی امام خمینی قدس سره‌ شهید‌ آیت‌ اللّه صدر و استاد شهید مطهری در فقه شیعه[63] حائز اهمیت است‌. امام‌ خمینی‌ ره با طرح نظام سیاسی اسلام در قالب ولایت فقیه (پیش از پیروزی انقلاب‌) و طرح‌ فقه‌ حکومتی و مصلحت نظام (پس از انقلاب)، و شهید مطهری با طرح مباحث اسلام و مقتضیات زمان‌ و بررسی‌ ویژگی‌های اجتهاد به عنوان نیروی محرک اسلام در پاسخگویی به این مقتضیات، و شهید‌ صدر‌ با‌ طرح مباحث روش شناسانه اصولی و مدوّن در ارائه نحوه انتزاع نظام در فقه اسلامی‌ و به‌ کارگیری عملی آن در کشف و استخراج نظام اقتصادی اسلام، مهمترین سهم را در‌ شکل‌ گیری‌ این مرحله از فقه شیعه داشته‌اند. از آنجا که از میان بزرگانی که ذکرشان‌ رفت‌، تنها شهید آیت الله صدر به ارائه روشمند نحوه اکتشاف نظام پرداخته‌ است‌ و از‌ این جهت در مسیر بحث ما، یعنی نحوه اکتشاف ملاک برای یک نظام فقهی، قرار‌ دارد‌، در‌ اینجا اجمالی از شیوه ایشان را در این زمینه عرضه می‌داریم‌[64]‌:

نظام از دید شهید صدر عبارت است از ایجاد روشی برای تنظیم زندگی اجتماعی در حیطه‌ اقتصادی‌، سیاسی، تربیتی و … برمبنایی خاص. مثلاً نظام اقتصادی ایجاد طریقی است برای تنظیم‌ حیات‌ اقتصادی جامعه برطبق عدالت. پس نظام اهداف‌ و ارزشها‌ خطوط‌ کلی جنبه ای از ابعاد زندگی بشر‌ را‌ تأمین می‌کند. به نظر شهید صدر علاوه بر ادّله بیرونی (نظیر ادله‌ وجوه‌ نیاز بشر به دین و ارسال‌ رسل‌)، ادله درون‌ دینی‌، مانند‌ احادیثی که دال بر شمول دین‌ بر‌ همه آنچه مردم بدان نیاز دارند (حتی ارش خراش پوست و …) و مانند آن‌ نیز‌ این امر را تایید می‌کنند‌. چرا که طبعاً نیاز‌ بشر‌ به ثمرات زندگی جمعی و دانستن‌ شیوه‌ تنظیم آن عمیقتر و حیاتی تر است. ایشان نظامداری احکام اسلام را چیزی فراتر‌ از‌ صرف ارائه اهداف کلی و ارزشهای‌ اخلاقی‌ نظام‌ می‌داند. چرا‌ که‌ اسلام بسیاری از خطوط‌ کلی‌ و مرزهای لازم برای تکوین و اجرای یک نظام را نیز ارائه می‌کند؛ از جمله‌ در‌ ناحیه نظام اقتصادی اسلام که ایشان‌ برخی‌ قواعد و اصول‌ کلی‌ نظام‌ اقتصادی را برمی شمارد‌[65].

روش کشف نظام

در این روش از طرفی با منطق استقرا و حساب احتمالات (به‌ عنوان‌ پشتوانه حجیت) سر و کار داریم و از‌ طرف‌ دیگر‌ با‌ مسأله‌ شیوه فهم و شناخت‌ اسلام‌ و ارکان و مفاهیم آن (یعنی اسلام شناسی که امری بالاتر از شمّ الفقاهه است). ایشان در بُعد‌ استقرا‌ مواد‌ گرد آوری شده برای استقرا را اعم‌ از‌ نصوص‌ و متون‌ و احکام‌ فقهی‌ در تالیفات فقها درنظر می‌گیرد.

بنابراین دوگام اساسی برای تکوین نظریه در وهله نخست شامل گردآوری، گزینش و تعیین نصوص، همراه با دو نحوه نگرش جزء نگرانه‌ و کل نگرانه به آن‌ها می‌شود. بدین ترتیب نصوص در ارتباط با نظریه ای که بعداً در ذهن فقیه نقش می‌بندد، به سه دسته تقسیم می‌شود: 1 نصوص صریح‌ در‌ موافقت. 2 نصوص صریح در عدم موافقت. 3 نصوص غیرصریح (در موافقت یا عدم آن). در این قسم اخیر فهم نص و کشف مضمون آن نیازمند اجتهاد دقیق است.

در وهله دوم‌ شامل‌ ترکیب موارد و تحلیل آن‌ها و نظر کل نگرانه برای انتزاع (ساختار اساسی) (به تعبیر شهید صدر صورة علویة) از خلال کل نصوص و احکام و نیز‌ مرکبّ‌ از آن‌ها و سپس اکتشاف قواعد‌ کلی‌ برمبنای آن (ساختار اساسی) است. نکته مهم در این بخش این است که از آنجا که در فقه نظریه و نظام را در وهله اول‌ پذیرفته‌ ایم، اسلام دین کامل‌ و دارای‌ نظام‌های گوناگون است و نظام پردازی را نیز در ضمن اجتهاد و فقاهت توصیه کرده است. به علاوه چون شیوه اکتشاف استقرایی مبتنی بر حساب احتمالات است، فتوای یک فقیه خاص تنها‌ ارزش‌ آماری داشته و با نگاه تایید یا عدم تایید نسبت به نظریه کلی پیشنهادی بدان نگریسته می‌شود. بنابراین می‌بینیم که یک یا چند فتوای مخالف (در فقه احکام)، در‌ فقه‌ نظریات که‌ از ساحت استنباطی والاتری برخوردار است مادام که قدرت تشکیل قوت احتمال برای نظریه رقیب یا تضعیف‌ نظریه پیشنهادی را نداشته باشد، اثری منفی در اجتهاد نظریه و نظام‌ مورد‌ نظر‌ ندارد. بنابراین شیوه کلی اکتشاف نظریه عبارت است از لحاظ یک ‌نظریه پیشنهادی (پس از استقرای نصوص‌ و ‌‌احکام‌) و نظر به مویدات این نظریه و نیز نظریات رقیب و در آخر محاسبه عینی میزان‌ توفیق‌ هریک‌ براساس حساب احتمالات و تعیین درجه یقین یا ظن اطمینانی حاصل برای یکی از نظریات. حجیت‌ این نظام از طریق استدلال عقلی تامین می‌شود؛ چرا که فقیه در‌ این روش بر اصل‌ استقرا‌ تکیه کرده و چون اصول استنباط استقرای مضبوط و روشمند است، دخالت عنصر گزینش و عناصر درونی به حداقل می‌رسد.

احکام و تشریع‌های ثابت و متغیر

رمز توانایی دستگاه اجتهاد اسلام و توفیق رهبری آن برای‌ راهنمایی حیات اجتماعی، در نظر شهید آیت الله صدر در ترکیب مناسب این دو عنصر (ثابت و متحول) در ترکیبی واحد و با اهدافی مشترک نهفته است که این خود محتاج سه امر‌ است‌: یک فهم عنصر ثابت، دو فهم اقتضائات و طبیعت هرمقطع از مقاطع تمدن بشری، سه تعیین صلاحیت و محدوده دخالت ولی امر.

در نظر ایشان مفهوم مهم (منطقة الفراغ) در راستای همین‌ عنصر‌ سوم در اسلام قرار گرفته است. در واقع منطقه فراغ، به منزله خلأ و نقصی در شریعت نیست، بلکه ویژگی و امتیازی برای شریعت است که این گونه مناطق را علاوه‌ بر‌ داشتن یک حکم اولی و اصلی در معرض اعمال حاکمیت ولی امر برای جعل تشریع ثانوی در آن‌ها قرار داده است. بنابراین دولت فراغی را که شریعت اسلام در پرتو‌ شرایط‌ متغیر‌ خالی گذاشته است، پر می‌کند‌. به‌ تعبیر یکی از حقوقدانان اسلامی: (سکوت عمدی (که موید آن روایاتی از قبیل: سکت عن اشیاء لم یسکت عنها نسیاناً فلاتتکلفوها‌ رحمة‌ من‌ الله لکم فاقبلوها، (وافی، ج1، ص49) در سیستم حقوق‌ اسلامی‌ در مورد خصوصیات لازم حکومت در این زمینه طبعاً میدان آزاد حقوقی و آزادی اراده را پدید می‌آورد. یعنی‌ مردم‌ با‌ رأی خود موارد سکوت را اشغال می‌کنند (از باب‌ حکومت نه تشریع)، و این گشایشی است که درنصوص راجع به سکوت عمدی پیش بینی شده است و لازمه جاودانگی‌ شرع‌ و اقتضای‌ لاضرر است)[66]. در کل جامعه اسلامی مسأله (میدان‌های آزاد حقوقی‌) دست‌ قوه مقننه را بازمی گذارد. این چیزی است اضافه بر احکام ثانوی که گاه مسلمین از‌ آن‌ استفاده‌ کرده و می‌کنند، اما جوابگوی نیازمندی‌های بیکران عصر ما نیست[67]. میدانهای‌ آزاد‌ حقوقی‌ که تا چند سال قبل ناشناخته بود، اکنون به صورت یک واقعیت بزرگ در‌ عالم‌ قانونگذاری‌ خودنمایی می‌کند.پذیرش مجالس قانونگذاری براساس این زاویه دید قابل توجه است[68]‌.

بنابراین‌ به طور کلی چهار امر اساسی برای ترسیم خطوط عام یک نظام عبارت‌ است‌ از‌: 1 شناخت جهت گیری کلی شریعت،2 فهم هدف منصوص برای احکام ثابت، 3 لحاظ ارزش‌های اجتماعی‌، 4 فهم‌ اهدافی که برای ولی امر تعیین شده است و عرصه‌های اعمال ولایت او‌.

[1] چنانکه شهید صدر نه تنها بر اعتبار این شیوه در علوم تجربی استدلال کرده (ر.ک: الاسس‌ المنطقیه‌ للاستقراء) بلکه در تبیین اصول دین (ر.ک: مقدمه الفتاوی الواضحة) و نیز در مباحث‌ اصولی‌ و فقهی‌ نیز از این اصل بهره برده است (ر.ک: اقتصادنا، ص402  429 والمعالم الجدیده، ص161).

[2] ر.ک: شهیدمحمد باقر‌ صدر‌، بحوث‌ اسلامیه، مقاله الاتجاهات المستقبلة لحرکة الاجتهاد، ص80  84.

[3] ر.ک: حاشیة الکفایة، ص206 207‌.

[4] بحث‌ استاد شهید مطهری در کتاب ده گفتار با عنوان نقش جهان بینی فقیه در فتواهایش می‌تواند‌ روشنگر این بحث باشد.

[5] ر.ک: شهید مطهری، فصل اول مجموعه آثار، ج3، ختم نبوت‌، ص153‌ 179.

[6] رنه داوید، مولف کتابِ نظام‌های حقوقی‌ معاصر‌ ضمن‌ بررسی فقه و حقوق اهل تسنن شکل گرایی‌ این‌ فقه را عاملی برای انطباق با زمان ذکر نموده و برای مثال حیله‌های شرعی‌ برای فرار از ربا و مانند‌ آن‌ را نمونه‌ آورده‌ است‌. (ر.ک: ص458  460). صبحی محمصانی نیز در‌ کتاب‌ فلسفه قانونگذاری در اسلام ادله موافقان و مخالفان اعمال حیله‌های شرعی را‌ ذکر‌ کرده و در نهایت آن را خلاف‌ قواعدی نظیر (الامور بمقاصدها‌) دانسته‌ است (ر.ک: صفحات 208  218).

[7] جواب‌ سؤال‌ اول را امام صادق(ع) در سخنشان با فردی که برای کسب ثواب بیشتر‌ یا‌ برای برقراری عدالت اجتماعی از‌ افراد‌ دارا‌ سرقت می‌کرد‌ و به‌ افراد فقیر می‌داد‌ و نهی‌ ایشان از عمل او درمی یابیم. و جواب سوال دوم را نیز با توجه به‌ عنایت‌ شدید پیشوایان دین بر حفظ اهداف‌ احکام‌ و نهی از‌ جمودگرایی‌ بر‌ ظواهر درخواهیم یافت (بخصوص‌ با توجه به برخورد امیرالمومنین(ع) با مارقین و قاسطین.)

[8] مسلماً مقصود از علت در ابواب فقه‌ و اصول‌ معنای فلسفی آن (تأثیر وجودی یا‌ طبیعی‌) نیست‌، چرا‌ که‌ اولاً یک حکم‌ فقهی‌ (مثل وجوب وضو یا وجوب قضای روزه) می‌تواند در آن واحد چندین سبب داشته باشد‌، حال‌ آنکه‌ در علل و معالیل فلسفی چنین امری محال‌ است‌ (الواحد‌ لایصدر‌ الاعن‌ الواحد‌)؛ ثانیاً در فقه تحقق سبب قبل یا بعد یا مقارن مسبب جایز است و تسبیب و تأثیر ما بعد در ماقبل نیز بلامانع است (مانند شرط متأخّر)، حال آنکه‌ در عالم واقع محال است.

[9] مقصود تحقیق مناط به معنای اعم است که هرگونه کشف مناط را دربردارد، نه تنقیح مناط به معنی اخص (در بحث قیاس) که کشف علت‌ قیاس‌ با سبر و تقسیم است.

[10] دلیل انتخاب چنین تعبیری را در مبحث علت تشریع و علت تعمیم باید جستجو کرد. ر.ک: مناط الاحکام ملانظرعلی طالقانی، ص16.

[11] حکمت را نیز می‌توان‌ به همین دو قسم تقسیم کرد؛ یعنی حکمت ثبوتی، یا مصالحی که از جانب شارع از تشریع حکم قصد شده (بدون اینکه مقصود‌ بالذات‌ باشد) و حکمت اثباتی، یا فوایدی‌ که‌ برای مجتهد روشن شده است.

[12] صاحب فصول نیز به نوعی به تفکیک این دو نوع علت تحت عنوان علل مجعوله شرعاً و علل حقیقیه‌ اشاره‌ کرده و معرفات دانستن علل‌ را‌ مربوط به قسم اول دانسته است. (ر.ک: فصول، فصل فی حجیة القیاس المستنبط العلة). خواهیم دید که تقسیم بندی علل به علت تشریع و علت تعمیم نیز قابل بازگشت به علت ثبوتی‌ و اثباتی‌ است.

[13] قواعد، ج1، ص39. قید انضباط را برای خارج کردن حکمت از تعریف آورده‌اند. از این روست که شارع حکم را دایر مدار آن قرار نداده است. ر.ک: الاصول العامه‌ للفقه‌ المقارن، ص311‌.

[14] المستصفی ج2، ص54.

[15] همان، ص72، نیز ر.ک: ص288  289.

[16] در (علت) چهار امر را شرط دانسته‌ اند: 1 اینکه وصفی ظاهر و قابل اکتشاف باشد، 2  وصفی منضبط و معین باشد‌، نه‌ پراکنده‌ و مبهم، 3  مناسب باشد، یعنی مظنّه تحقق حکم باشد، 4  وصف منحصر به اصل نباشد، بلکه قابل سریان باشد‌. ر.ک: ‌‌خلاّف‌، علم اصول فقه ص78.

[17] ر.ک: حکیم، اصول العامة …، ص310. از باب تشبیه می‌توان‌ استفاده‌ از سبب را در قیاس، به برهان، که اعم از انی ولمّی است تشبیه کرد‌ و استفاده از علت را به برهان لمّی.

[18] تفاوت بین موضوع حکم و متعلق‌ حکم در آن است‌ که‌ اصطلاحاً موضوع را بر اعیان، مانند خمر و نماز و غناء اطلاق می‌کنند و متعلق حکم را بر افعال مکلف، مانند شرب و اتیان نماز و آوازخوانی. موضوع حکم یا شرعی است (مثل نماز) یا‌ عرفی (مثل غناء).

[19] شهید صدر بحثی تفصیلی در این زمینه را در مقاله (الفهم الاجتماعی النصوص فی فقه الامام الصادق(ع)) آورده است. ر.ک: بحوث اسلامیة، ص90 99.

[20] ر.ک: مجله نقد و نظر‌، شماره‌ اول، صفحات 87 تا90 (مصاحبه با آیت الله معرفت).

[21] کتاب البیع، ج2، ص47.

[22] الوسائل، ج2، ص105.

[23] امام خمینی(ره) در مکتب فقهی خود مکرراً از مناسبت حکم و موضوع‌ به‌ عنوان دلیل استفاده کرده‌اند. ر.ک: بیع، ج1، ص112و ج2، ص470؛ ج4، ص185؛ ج5، ص312 و ص402 و نیز طهارت، ج1، ص314  315؛ ج2، ص22 و کتاب الخلل فی الصلوة، ص181 و ص224 و مکاسب، ج3، ص153 و ص263. همچنین به عنوان جزء‌ دلیل‌ و مؤید دلایل دیگر در این مآخذ: بیع، ج4، ص304؛ ج2، ص444 و مکاسب، ج1، ص124؛ و احیاناً به عنوان قرینه و تاکید بر مطلب در طهارات، ‌ ‌ج1، ص129؛ ج2، ص34؛ ج2، ص439 و کتاب الخلل، ص34.

[24] ر.ک: بحوث اسلامیه‌، ص98‌ 99‌.

[25] قواعد الاحکام (چاپ سنگی‌)، ص6، نیز‌ ر.ک: المدخل‌، ص187.

[26] ر.ک: بحوث اسلامیه، ص95.

[27] ر.ک: کیهان فرهنگی، سال یازدهم، ش8، ص12 13 (مصاحبه با آیت الله بجنوردی).

[28] صحیفه نور، ج21‌، ص15‌.

[29] امام خمینی، مکاسب محرمه، ج1، ص37و71.

[30] ر.ک: امام‌ خمینی‌، بدائع الدرر، ص88؛ نیز بحوث اسلامیه، ص83 و84.

[31] ر.ک: فلسفات اسلامیة، مقاله الفقهاء والتجدید.

[32] البته این نکته نیز‌ نباید‌ فراموش‌ شود که حدّ و مرز دقیقی میان این روشها برای انتزاع‌ یک قاعده در کار نیست و غالباً استفاده از دو یا همه روش‌های مزبور لازم می‌شود.

[33] برای‌ مطالعه‌ درباره‌ پیشینه طرح بحث استقرا در اصول فقه شیعه و سیر آن ر.ک: آینه‌ پژوهش‌، شماره27، ص22  23.

[34] المعالم الجدیده، ص161 165.

[35] مجموعة الآثار، ج3 (جلد دوم از حلقات‌)، ص544‌.

[36] المعالم الجدیده، ص162.

[37] همان، ص162.

[38] همان، ص163.

[39] همان، ص164‌. ایشان‌ در‌ اقتصادنا (ص395  396) بر این نکته تاکید کرده‌اند که برای کشف قاعده ای‌ کلی‌ علاوه‌ بر گردآوری نصوص و احکام مختلف و دسته بندی دقیق آنها (تجزیه) محتاج عملیات ترکیب و تحلیل‌ این‌ مفردات و نظر به آنها هم به نحو جزئی نگرانه و هم به نحو کلی‌ نگرانه‌ (نظر‌ به مفردات و نصوص جزئی در پرتو یک کل) هستیم تا بدین صورت از خلال‌ همه‌ موارد و از بطن مرکب مذکور، قاعده ای عام به دست آید.

[40] الحلقات‌، الحلقة‌ الثانیة‌ (مجموعة الآثار، ج3)، ص464. باید توجه داشت که پشتوانه منطقی و روش شناختی این گونه مباحث در‌ نزد‌ شهید صدر، نظریه احتمالات ایشان است که در الأسس المنطقیه للاستقراء مطرح‌ شده‌ و طیّ‌ آن ایشان استقرا را به عنوان امری عینی (موضوعی) و آزمون پذیر و دارای معیار مطرح کرده‌‌اند.

[41] ر.ک: ترمینولوژی حقوق، ذیل ماده (وحدت طریق).

[42] ر.ک: منطق حقوق، ص1350 1356 و ص1565‌ و دانشنامه‌ حقوقی، ج4، ص513.

[43] شرح لمعه، باب شهادات.

[44] ماخوذ از مجله نقد و نظر، شماره اول مصاحبه‌ آیت‌ الله مرعشی، ص86.

[45] از میان تالیفات امام خمینی  قده  که از‌ این‌ قاعده استفاده کرده اند، ر.ک: طهارات امام، ج2، ص131‌ و در‌ باب‌ ضمان، بیع، ج1، ص296 و در انفال، ج3، ص24.

[46] جواهر‌، ج39، ص262.

[47] کفایه، ص443؛ الرسائل امام، ج2، ص105؛ بیع، ج2، ص.

[48] امام خمینی، بدائع‌ الدرر‌ فی قاعدة لاضرر، ص113.

[49] التنقیح‌، ج2، ص226.

[50] نایینی‌ (اجود‌ التقریرات)، ج2، ص494.

[51] جواهر، ج38، ص210‌ و ج8، ص187‌.

[52] اقتصادنا (جلد دهم از مجموعه آثار)، ص373  375.

[53] استاد مطهری‌، نظام‌ اقتصادی اسلام، ص191 192.

[54] کیهان‌ فرهنگی (مصاحبه با آیة‌ الله‌ معرفت)، سال11، ش8.

[55] دراسات‌ فی‌ ولایة الفقیه، ج2، ص357.

[56] برگرفته از: اسلام و مقتضیات زمان، ج2، ص137 141؛ مجموعه آثار‌، ج3، ص190‌ و نیز نظام حقوق زن در‌ اسلام‌ و کتاب‌ خاتمیت.

[57] برای‌ بررسی‌ اجمالی مبانی اقتصاد اسلامی‌ ر.ک: استاد‌ مطهری، ص27. برای بررسی عمیقتر اصل عدل و عدالت اجتماعی در اسلام از نظرگاه استاد‌، می‌توان به همان اثر، صفحات 152‌ 154‌ و ص157 مراجعه‌ کرد‌.

[58] همان منبع، ص170 167‌.

[59] منطق حقوق، ص1308 1309.

[60] همان، ص1309 1311.

[61] همان، ص1407 1422. ایشان مصداق‌ این‌ امر را در (نظریه اداره عقد‌) می‌بیند‌ که‌ موفق‌ به برطرف کردن‌ ناهمواریهای‌ عقود وقوف مثل عقود فضولی شده است. همچنین اصل تغییر و میدان‌های آزاد حقوقی را نیز از‌ این‌ گونه‌ نظریات راهگشا می‌داند.

[62] فی المثل‌ در‌ شرایط‌ اضطرار‌، اخذ‌ مالیات‌ یا تصرف در مال دیگران را به موجب قاعده لاضرر یا تقدیم اهم علی المهم حلیت می‌دهند تا در شرایط خطیر به موجب قاعده تقیه امور‌ حرامی چون کذب مجاز شود و هکذا.

[63] یک عامل مهم در این زمینه گردآوری مجموعه قانونی مجلة الاحکام العدلیة در عهد عثمانیان بود که در آن فقهای حنفی سعی کردند‌ کتابی‌ به مانند قانون وضعی متداول و با سبک و سیاق نوینی گردآورند و شروح این قواعد و قوانین و مباحثی تطبیقی که پیرامون آن برانگیخته شد، در رساندن فقه سنی به مرحله (ابداع نظریه‌) موثر‌ افتاده است. در این میان سهم فقها و حقوقدانانی چون عبدالرزاق سنهوری و شیخ احمد الزرقا فراوان است.

[64] البته دو استثنا (در حیطه اطلاعات‌ نگارنده‌) در مورد فقهای دو قرن‌ اخیر‌ در این زمینه وجود دارد: یکی مرحوم ملانظر علی طالقانی و دیگری مرحوم علامه نایینی.

[65] اهم منابعی که در این زمینه مورد رجوع بوده‌ است‌ عبارتند از: اقتصادنا، المدرسة‌ الاسلامیة‌، الاسلام یقود الحیاة، مقاله شهید الصدر من فقه النص الی فقه النظریه (مطالعه این مقاله که به نحو مستوفا وارد بحث فقه نظریات شده بسی حائز اهمیت است). مجلة قضایا‌ اسلامیة‌، شماره اوّل، نوشته سید سلام زین العابدین، جزوه (انتظار از دین از دیدگاه شهید آیت اللّه صدر) از انتشارات مرکز تحقیقات استراتژیک (1373).

[66] الاسلام یقود الحیاة، (ج3، مجموعه آثار)، ص22‌  24‌ و ص31  37‌.

[67] منطق حقوق، ص1260.

[68] همان، ص1329.