چکیده: بررسی آثار فقهی و اصولی شهید صدر و امام خمینی (ره) در زمینه جایگاه و کاربرد عرف در استنباط احکام شرعی (بهویژه در مسائل نو)، نقش بسزایی در درک تکامل فقه دارد. این دو فقیه معظم با ادلهای قوی، حجیت عرفِ هر زمان را اثبات کردهاند. مقاله حاضر با روش کتابخانهای و تحلیل محتوا، متون فقهی استدلالی و اصولی ایشان را بررسی میکند تا نحوه بهکارگیری عرف را در اندیشههای نظری و سیره عملی آنان تبیین نماید. سؤال اصلی این است که این دو فقیه چگونه عرف را در عرض کتاب و سنت به کار گرفته و با توجه به عصر خویش بدان عمل کردهاند؟ نتیجه تحقیق نشان میدهد هر دو فقیه ضمن استناد فراوان به عرف، آن را فراتر از مکان و زمان و دارای حجیت از سوی شارع میدانند؛ لذا با توجه به تأثیر زمان و مکان در مسائل فقهی، بایستی از این منبع مهم در تطبیق فقه با شرایط امروزی و حل مشکلات نوپدید بهره برد.
نویسنده: ساجده رسولی، حمید عیوضی، رضا رنجبر
منبع: فقه و مبانی حقوق اسلامی، تابستان 1399، شماره2، ص 63تا76.
١- مقدمه
عرف، پدیدهای است اجتماعی و بیانگر اراده اجتماع و آن عبارتست از شیوه و روشی که مردم آن را پذیرفته و بر اساس آن حرکت میکنند؛ خواه در گفتار باشد یا در کردار. عرف از آغاز تشریع اسلامی بعنوان منبع در حوزه استنباط فقهی مذاهب اسلامی مورد توجه قرار گرفته است. و میتوان گفت که نقشی اساسی در استنباط احکام شرعی دارد. این نوشته در صدد است تا برای یافتن مفهوم و منزلت شایسته عرف در اصول و فقه، موضوع را مورد بررسی قرار دهد. بررسی سیره عملی و فقهی دو فقیه بزرگوار معاصر، امام خمینی (ره) و شهید صدر برای این منظور بسیار کمک کننده است. بنابراین، هدف اصلی مقاله این است که نحوه به کارگیری عرف توسط ایشان را هم در اندیشههای نظری و هم در سیره عملی به دست آوریم.
با توجه به هدف فوق، سؤال اصلی مقاله این است که دو فقیه معظم در سیره فقهی و اصولی خودشان چگونه عرف را در عرض کتاب و سنت به کار گرفتهاند و اینکه آیا ایشان با توجه به عصر خویش نحوه استفاده از عرف را تبیین و بدان عمل کرده اند؟
برای پاسخ به پرسش، ابتدا کتب فقهی امام خمینی (ره) و شهید صدر را انتخاب و سپس با روش تحلیل محتوا، متون فقهی استدلالی و اصولی ایشان مورد بررسی قرار گرفته است. در منابع فقها و اصولیون اعم از متقدمین و متاخرین استناد به عرف ملاحظه میشود. دانشیان شیعه نوعا با عنوان «بنای عقلا» یا «سیره ی عقلاییه» از پدیده ی عرف نام میبرند. این حرکت که گامهای نخستین آن در قالب مباحث لفظی در دوران تفوق مجتهدین اصولی برداشته شده بود، با ارایه ی برخی پژوهشهای محققانه و مدققانه از سوی دانشیان قرن اخیر شکل گیری و به وجود آمدن «مکتب عرف شیعه» را اعلام میدارد. (جبار گلباغی، ١٣٧٨) در بسیاری از کتب مشهور و مختلف فقهی و اصولی و مقالات و پایان نامههایی دیگر به بررسی این منبع مهم استنباط احکام خود پرداختهاند، از جمله امام خمینی (ره) که در کتاب اجتهاد و تقلید خود به بنای عقلا استناد نموده و به بررسی آن پرداختهاند، شهید محمد باقر صدر در کتب اصولی خود از جمله بحوث فی علم الاصول و دروس فی علم الاصول، سیره عقلا در مذهب امامیه و مبحث حجیت آن را مورد بررسی قرار دادهاند. و کتب دیگری همچون اصول فقه مرحوم علامه مظفر، اصول العامه للفقه المقارن از سید محمد تقی حکیم، و فقها و اصولیون شیعی دیگری که به بحث و بررسی عرف یا سیره عقلا و حجیت آن پرداختهاند. اما بطور مستقل و بخصوص، جایگاه و حجیت عرف و نحوه به کارگیری عرف در عصر حاضر با مطالعه آثار دو فقیه دانشمند معاصر، امام خمینی (ره) و شهید صدر که بیش از همه فقها با ادله ی قوی، حجیت عرف هر زمان را اثبات کردهاند، بررسی و تطبیق داده نشده و نظرات فقهای این دو مذهب بصورت مقایسهای بررسی نشده است. روش گردآوری اطلاعات، روش کتابخانهای است.
٢- مفهوم شناسی عرف
در ابتدا به منظور تبیین و روشنتر شدن اصطلاح اصلی تحقیق به بررسی آن پرداخته و از جهت لغوی و اصطلاحی بررسی مینماییم.
٢-١- عرف در لغت :
عرف واژهای عربی است و اهل لغت معانی مختلفی برای آن ذکر کردهاند. صاحب لسان العرب میگوید: «العُرْفُ و العَارِفۀ و المَعرُوفُ واحد: ضد النکر، و هو کلُّ ماَ تعْرِفه النفس من الخْیر وَ تْبسَأُ به وَ تطمئنّ إلیه» (ابن منظور، ١٤١٧) یعنی: عرف، عارفه و معروف به یک معنی و ضد «نکر» است. و آن هر چیزی است که نفس آدمی آن را نیکو شناسد، بدان خو گیرد و آرامش یابد.
جرجانی در «تعریفات» مینویسد: «العرف ما استقرت علیه النفوس بشهاده العقول و تلتقه الطبایع بالقبول.» (جرجانی، ١٣٥٧) یعنی: عرف پدیدهای است که نفسهای آدمیان به گواهی خردها بر آن آرام گیرد و سرشتهای آدمیان آن را بپذیرند.
٢-٢- عرف در اصطلاح فقها
برای عرف تعاریف مختلفی بیان شده است. از جمله اینکه: «عرف شیوه و روشی است که مردم آن را پذیرفته و بر اساس آن حرکت میکنند؛ خواه در گفتار باشد یا در کردار. از عرف به عادت نیز تعبیر کردهاند.» (حکیم، ١٩٧٩ و سبحانی، ١٣٦٣) و یا برخی مینویسند: «عرف آن است که مردم جامعه آن را رایج کردهاند و جاری میکنند بصورت فعل یا ترک فعل.» (مغنیه، ١٤١١) از نظر بعض فقها نیز، عرف، آداب و رسومی است که بیشتر در رفتار و زندگی عملی انسانها پدید آمده و در عمق جان همه نفوذ کرده، پا گرفته، پابرجا شده و اکثر مردم بدان پایبند و معتقد هستند….چه خوب باشد و پسندیده یا بد و ناپسند و زیان بخش برای فرد و جامعه.» (فیض ،١٣٩٠)
٣- حجیت عرف نزد شارع
حجیت عرف، به معنای درستی استناد به آن، نزد اهل عرف و اعتبار آن نزد شارع است. عرف، نزد اهل سنت، اماره شرعی به حساب میآید، اما نزد شیعه، حجیت و اعتبار آن به موارد خاصی محدود است. عرف، نزد شیعه سه کاربرد کلی دارد که در برخی حجیت استقلالی دارد و در برخی تحت عنوان سنت قرار میگیرد، زیرا حجیت آن به امضای شارع و یا عدم ردع وی بستگی دارد. (جناتی، ١٣٧٠؛ منصوری، ١٣٧٢)
اما شرایط حجیت عرف، شرایطی است که وجود آنها زمینه تمسک به عرف را آماده میسازد.
این شرایط عبارت است از:
– روش عرفی، مورد پذیرش عقل و پسند ذوق سلیم و خواسته عموم باشد؛
– روش عرفی، از امور تکراری و شایع بین همه مردم باشد؛
– روش عرفی یا باید از زمان گذشته رایج باشد و یا عرف معمول در زمان واقعه باشد؛ بنابراین، اگر روش عرفی بعد از زمان واقعهای رایج شود، نسبت به آن، اعتبار و حجیت ندارد؛
– توافقی بر خلاف عرف صورت نگرفته باشد؛ پس اگر بر خلاف عرف رایج، توافقی صورت گیرد، پیروی از آن عرف لزومی ندارد، زیرا عرف اگر چه به منزله شرط ضمنی در عقود و معاملات هم چون عقد بیع است، ولی با وجود شرط صریح از سوی بایع یا مشتری بر خلاف آن، دیگر زمینهای برای تمسک به آن عرف باقی نمیماند؛
– نص معتبر، با عرف، مخالف نباشد، زیرا این مخالفت به منزله ردع و منع شارع از آن است. (بحرالعلوم، ١٩٧٧؛ محمدی، ١٣٧٥)
٤- دیدگاههای امام خمینی (ره)
پس از بررسی مفاهیم و تحریر تعاریف و ماهیت پژوهش و بیان نظریات فقها، دیدگاههای امام خمینی (ره) بررسی خواهد شد و در این زمینه ابتدا به مفهوم عرف نزد ایشان پرداخته میشود.
٤-١- مفهوم عرف نزد امام خمینی (ره)
ایشان عرف، را مترادف بنای عقلا میدانند. (خمینی، ١٤١٥؛١٤١٠؛ ١٤٣٥) در توصیف امارات عقلائیه نیز این گونه به توصیف “عرف ” میپردازند :
امارههای عقلایی [آن اموری است] که عقلا در داد و ستدها، تدبیرهای اجتماعی و به طور خلاصه در تمامی شئون زندگی خویش، بدانها عمل میکنند به گونهای که اگر شارع ایشان را از عمل به آنها باز دارد نظام جامعه فرو میپاشد و چرخه حیات اجتماعی انسانها از حرکت باز میایستد. هر چیزی که نزد عرف مسلم باشد و عقلا احتمال خلاف آن را ندهند، واجب است مورد توجه قرار گیرد (خمینی، ١٤١٥)
لازم به ذکر است که اگرچه حضرت امام (ره) گاه در کنار واژه “عرف “، واژه “عقلا” را قرار داده و یا گاهی از پدیده عرف با واژه “عقلا” نام بردهاند و یا در تعریف و توصیف آن از واژه “عقلا” بهره بردهاند، با این همه، به هیچ روی به یگانگی عقل و عرف باور نداشتهاند، بلکه گاهی ایشان عرف را در برابر عقل قرار دادهاند. (خمینی، ١٣٨٥)
٤-٢- مبنا و ادله حجیت عرف از دیدگاه امام خمینی (ره)
از میان سخنان امام راحل (ره)، میتوان دلایل ذیل را برای اثبات حجیت عرف ارائه داد:
– علم معصوم: روشن است که معصومان (ع) عالم و آگاه به آینده بودند و میدانستند در آینده چه سیرهها و عرفهایی در جامعه مسلمانان متداول میگردد. اگر این عرفها نزد شارع فاقد اعتبار و حجیت هستند، بر معصومان (ع) لازم بود از این عرفها منع و ردع نمایند و ناخشنودی شارع را ابلاغ دارند؛ زیرا آنان عالمان به آینده و نگهبانان شریعتاند و چون ردعی از سوی آنان اثبات نگردیده، بنابراین، با توجه به علم آنها نسبت به وقایع آینده، میتوان گفت: عرف – هرچند در زمان آینده تحقق یابد – حجت و معتبر است. (خمینی، ١٣٨٥)
– حفظ نظام و پرهیز از اختلال در آن: از آنجا که بسیاری از امور زندگی اجتماعی بر محور عرف و امور عقلایی میچرخد، (خمینی، ١٤٣٥) شارع نمیتواند به ردع عرف بپردازد. زیرا ردع و عدم حجیت عرف اختلال نظام جامعه و زندگی اجتماعی را در پی دارد و حال آن که شارع، خود بر حفظ نظام و عدم اختلال در آن تاکید ورزیده است. انوار الهدایۀ، ج ١، ص ١٠٥. بنابراین، میتوان گفت: شارع عرف را حجت و معتبر میداند؛ چنان که خود همچون دیگران به برخورد با عرف روی آورده است. (خمینی، ١٤١٥)
– یگانگی روش شارع و عرف: روشن است که شارع در بسیاری از موارد، در برابر عرف راه سکوت و عدم بیان را پیش گرفته است. از این عدم بیان، به دست میآید که او خود را یکی از افراد عرف دانسته و شیوه عرف را پذیرفته است و البته این خود گواهی است آشکار بر اعتبار عرف ؛ چه آن که در غیر این صورت، بر او لازم است که از عرف منع کند و شیوه خود را بنمایاند. (خمینی، ١٤٣٥)
در اینجا، این پرسش رخ مینمایاند که در صورت پذیرش حجیت و اعتبار عرف و کاربرد آن در گستره فقه شیعه، آیا این پذیرش و کاربرد، خروج از دایره شریعت و لغزش به سوی عرفی شدن را در پی نخواهد داشت ؟
حضرت امام (ره) در پاسخ به این پرسش، بر این باورند که تا وقتی عرف و بنای عقلا در دایره استنباط فقهی و بر پایه اصول و اجتهاد شرعی پیوند درونی خود را با شریعت حفظ کردهاند، پذیرش اعتبار عرف و بنای عقلا و کاربرد آن در گستره فقه به خروج فقه شیعه از دایره شریعت و لغزش به سوی عرفی شدن نخواهد انجامید. ایشان برای القای این مفاهیم، مکرر واژههایی همچون “فقه سنتی” و “اجتهاد جواهری” را مطرح کردهاند و بر روشی که میخواهیم به وسیله آن، اصول محکم فقه را در عمل فرد و جامعه پیاده کنیم تا بتوانیم جواب گوی معضلات باشیم، تاکید میورزند (خمینی، ١٣٦٣) و این روش را همان روش “فقه سنتی” و “اجتهاد جواهری” میدانند و بر عدم جواز تخلف از آن تصریح میکنند. چه این که دامنه این فقه و روش آن، همه کتاب و سنت است و فقه تا زمانی که بر همین روش – که شیوه سلف صالح و مشایخ معظم میباشد – استوار است، از انحراف مصون خواهد ماند. (خمینی،(1435
بی شک، جمع بندی تحلیل این سخنان چیزی نخواهد بود جز همان کاربرد در دایره استنباط فقهی بر پایه اصول و اجتهاد روش مند شرعی با حفظ پیوند درونی با شریعت که همواره شیوه فقه سنتی سلف صالح و اجتهاد جواهری فقه پویای اسلام است. (جبار گلباغی، ١٣٨٠)
٤-٣- تشخیص، تعریف و تنقیح موضوع حکم
روشن است که هر حکم شرعی دارای موضوعی است که در بسیاری از موارد، این موضوعات تنها به وسیله عرف و فهم عرفی شناخته میشود. در این موارد، شارع با بسنده نمودن به بیان حکم، تعریف، تشخیص و تنقیح این موضوعات را به عرف واگذاشته است: حضرت امام (ره) در این باره میفرمایند: اما مراجعه به عرف در شناخت موضوع و عنوان، سخنی صواب میباشد که گریزی از [پذیرش] آن نیست. (خمینی، ١٤٣٥) ایشان دلیل این مساله را چنین بیان میکنند:
زیرا موضوع حکم شرعی همان چیزی است که در نزد عرف به عنوان موضوع قلمداد میشود به این دلیل که [روش] شارع در بیان احکام بر امت همانند دیگر محرومان است و بیانات و خطابهای او همچون گفتمان مردم با هم است، پس همان طور که اگر قانون گذار عرفی به نجاست خون حکم کند، موضوع حکمش مفهوم و مصداقی است که عرف تشخیص میدهد و رنگ خون در نزد او موضوع نجاست به شمار نمیآید و خون محسوب نمیشود همچنین است قوانینی که شارع نسبت به عرف بیان میدارد. (خمینی، ١٣٨٥)
٤-٤- تشخیص مفاهیم و معانی الفاظ و کشف مقصود گوینده
عرف اختصاص به عمل ندارد و عرصه گفتار را نیز در برمی گیرد. این عرف که به “عرف لفظی” یا “عرف استعمالی ” شناخته میشود، در کشف معانی و مفاهیم الفاظ و مرادات گویندگان، معیار قرار میگیرد. حضرت امام درباره کاربرد عرف لفظی و اعتبار آن چنین اظهار نظر میکنند:
اشکالی در این حقیقت نیست که معیار شناخت مفاهیم، مصادیق آنها و چگونگی انطباق آن مصادیق بر مفاهیم عرف است ؛ زیرا شارع در شیوه سخن گفتن و گفتگوهایش همچون یکی از افراد عرف است و در رساندن کلام به مخاطب واژگان و یا روش ویژهای ندارد، پس آنچه را که مردم از جمله شخصی که بگوید: از خون پرهیز کن… میفهمند همان را هم از سخن شارع درمی یابند و روش گفتگوی شارع با مردم چیزی جز همان شیوه متداول در گفتگوی مردم با هم دیگر نیست. (خمینی، ١٣٨٥)
٤-٥- تعیین مصادیق و تطبیق موضوعات و مفاهیم بر مصادیق
از دیگر کاربردهای عرف، تعیین مصداق و تطبیق موضوعات و مفاهیم بر مصادیق است. حضرت امام (ره) برخلاف برخی از فقیهان و اصولیان، بر این نکته تصریح دارند که تعیین مصادیق و تطبیق موضوعات و مفاهیم بر مصادیق، به عرف واگذار شده است :
مفاهیم عرفی و شناخت مصادیق آنها نیز چنیناند. عرف در تطبیق مفاهیم بر مصادیق و نیز شناخت مصادیق داوری میکند آن چنان که در شناخت مفاهیم به قضاوت گرفته میشود در نتیجه آنچه را که عرف مصداق نداند، مصداق موضوع حکم شرعی نیز نخواهد بود. امام راحل (ره) برای اثبات سخن خود و ناپذیرفتنی بودن سخن برخی از فقیهان و اصولیان – همچون مرحوم آخوند خراسانی – که تشخیص مصداق را موکول به عقل میکنند و نه عرف، مینویسند:
[صحت] آنچه که در سخن محقق خراسانی (ره) آمده و برخی نیز از او پیروی کردهاند – مبنی بر اینکه تشخیص مفاهیم به عرف واگذار شده، ولی شناخت مصداقهای آن به عقل وانهاده شده است – نیازمند دقت و بررسی است زیرا واضح است که شارع در شیوه خطابهای خویش جز همانند یکی از افراد عرف میباشد و نمیتوان پذیرفت که در تشخیص موضوع احکام شرعی مصادیق آن از عقل پیروی شود نه از عرف. (خمینی، ١٣٨٥)
٦-٤- تغییر عرف
عرف پدیدهای است اجتماعی که به تنظیم روابط انسانها و حفظ تفاهم و سازش بین آنان میپردازد. این پدیده همانند دیگر پدیدههای اجتماعی، این ویژگی را داراست که با اختلاف زمان و مکان دگرگون شده و در هر زمان و مکان به شکل و گونهای خاص خودنمایی کند. این تحول و دگرگونی عرف، چنانچه بر اثر تغییر صفات اعتباری شئ صورت پذیرفته باشد – و نه به صورت تغییر نام – تحول و دگرگونی حکم و فتوا را در پی خواهد داشت. بدین روی حضرت امام (ره) فقیهان و مجتهدان را به تاثیر دو عنصر زمان و مکان در اجتهاد توجه میدهند و بر این باورند که مجتهد باید با توجه به شناخت زمان و عرف زمان خویش، در صدور حکم و فتوا قلم فرساید، هرچند فتوای او برخلاف فتاوای فقیهان پیشین تلقی گردد. زمان و مکان دو عنصر تعیین کننده در اجتهادند. مسالهای که در قدیم، دارای حکمی بوده است، به ظاهر همان مساله در روابط حاکم بر سیاست و اجتماع و اقتصاد یک نظام، ممکن است حکم جدیدی پیدا کند؛ بدان معنا که با شناخت دقیق روابط اقتصادی و اجتماعی و سیاسی، همان موضوع اول که از نظر ظاهر، با قدیم فرقی نکرده است، واقعا موضوع جدیدی شده است که قهرا حکم جدیدی میطلبد. مجتهد باید به مسائل زمان خود احاطه داشته باشد. (همو، ١٣٦٣) البته چنان که از گفتار حضرت امام راحل پیداست، ایشان همانند برخی از فقیهان پیشین، این دگرگونی در حکم را به دلیل دگرگونی موضوعات و عناوین تفسیر میکنند. (جبار گلباغی، ١٣٨٠)
٧-٤- نقش عرف در فقه از دیدگاه امام خمینی (ره)
امام میفرمایند این که میگویند معاملات ازآنجاکه امر اعتباری است، نیاز به امضا شارع دارد سخن صحیحی نیست. چراکه اعتباری بودن معاملات ضرورت امضای شارع را در پی ندارد و نفس عدم ردع شارع در صحت آن معامله کافی است. بنابراین معاملهای که در نزد عقلا نافذ است، اگر در نزد شرع نافذ نبوده، میبایست آن را مورد ردع قرار دهد. همین قدر که شارع آن را ردع نکرده است، برای نافذ بودن و صحت آن معامله کافی است. (خمینی، ١٣٨٥) ایشان در بحث ضمان با اعتقاد به اینکه مقصود از قاعده ضمان جبران خسارت به هر شکل ممکن است و شارع کیفیت آن را محدود نکرده است، میگوید روایات جزو ادله ضمانات که در ابواب مختلف فقهی به آن پرداخته شده، به هیچ نحو متعرض کیفیت ضمان مثلی یا قیمی نشده است. اگر شارع در این مورد دارای طریقه خاصی بوده در اینجا که مبتلا به است باید اعلام میکرد؛ در اینگونه موارد صحیح نیست که شارع با طریقه عرفی مخالفت داشته باشد و منع خود را مطرح نکند. پس نتیجه میگیریم که ضمان مثل در مثلی و ضمان قیم در قیمی امری تعبدی نیست بلکه به خاطر ارتکاز عقلایی است (خمینی، ١٤٣٥)
٥- دیدگاههای شهید صدر
پس از بررسی و پژوهش تعاریف و بیان نظریات امام خمینی (ره)، دیدگاههای شهید صدر بررسی خواهد شد و در این زمینه ابتدا به مفهوم عرف نزد ایشان پرداخته میشود.
١-٥- مفهوم عرف نزد شهید صدر
در دو قرن اخیر، ادبیات فقه شیعه به ایجاد واژگان جدیدی برای پدیده عرف روی آورده است. فقهای شیعه نوعا از این پدیده با واژههای سیره عقلا نام بردهاند (گلباغی ماسوله، ١٣٧٨) بدین ترتیب، اصولیان متأخّر امامی به جای تعابیری چون عرف، عادت، عقل و جز اینها، که در منابع پیشین رواج داشته اصطلاح سیره عقلا را، که دقیقتر است و تنها شامل عرف صحیح، معتبر و عقلایی میشود، به کار گرفتهاند. شهید آیت ا… صدر نیز از جمله این اصولیون هستند که میگویند: «سیره عقلا (عرف)، میل و گرایش عمومی انسان است اعم از دیندار و بی دین به امری در مسیری معین و خطی ویژه که با شرع مخالفتی نداشته باشد، و خلاصه عرف عبارت است از روش عمومی مردم که از مصلحت اندیشی سرچشمه گرفته و برای حفظ فرد و جامعه، نظم و سامان یافته باشد؛ چه در محاورات یا معاملات و چه در سایر روابط اجتماعی، در صورتی که برخوردی با شرع پیدا نکند، عرف صحیح و پسندیدهای است. مثل اینکه هر جاهلی برای فهمیدن و دانستن به عالم رجوع میکند، و هر بیماری برای به دست آوردن سلامت و تندرستی نزد پزشک میرود، مردم این راه و روشها را برای نظم و بقای جامعه خود لازم و ضروری میدانند.» (صدر، ١٣٤٥) همانطور که مشاهده میشود ایشان فقط عرف صحیح و پسندیده و دارای مصلحت را عرف تلقی نمودهاند بعبارتی ایشان، قائل به این هستند که عرف فاسد و غلط و غیر عقلایی اصلا وجود ندارد و آنچه تحت این عناوین قرار گیرد عرف نیست بلکه میتوان گفت که صرفا آداب و رسوم غلط و فاسد میباشند. که عقل، طعمل به آنها را نیکو و پسندیده نمیداند. و ایشان معتقدند سیره به هر نوع سبک و روشی گفته نمیشود، بلکه در مفهوم سیره مفهوم ثبات و استواری نهفته است؛ اما باید توجه داشت که ضرورت ندارد عقلا این رفتار را در عالم خارج هم از خود بروز دهند، بلکه سیره عقلا اعم از رفتار خارجی و مرتکزات عقلیه است. بنابراین، اصطلاح «بنای عقلا» تنها شامل عمل و سلوک عقلا نیست، بلکه شامل «مرتکزات عقلایی» (یعنی آن احکام عقلایی که در ژرفای ادراک و فطرت خردمندان وجود دارد، هرچند بر طریق آن سلوک عملی ندارند) نیز میشود. و شهید صدر با توسعه در معنای سیره عقلا، به این مطلب اشاره نموده است. (هاشمی، ١٤١٧)
٢-٥- تفاوتهای میان سیره متشرعه و سیره عقلاء (یعنی عرف) از نظر شهید صدر
استاد شهید، آیت الله سید محمد باقر صدر در کتاب «بحوث فی علم الاصول» در فصلی از آن کتاب تحت عنوان «الفوارق بین السیره المتشرعیه، و العقلائیه» تفاوتهای میان سیره متشرعه و سیره عقلاء (یعنی عرف) را متذکر شده، گوید:
از جمله فرقها میان آن دو، این است که در استدلال به سیره متشرعه باید دو چیز ثابت شوند، یکی اینکه ثابت شود که مردم متشرع به عملی سرگرم هستند و آن، سیره آنان شده است. دوم اینکه ثابت شود که آن سیره در میان فقهای معاصر ائمه علیهم السلام رایج بوده و بر طبق آن رفتار میکردهاند. ولی در سیره عقلاء (یعنی عرف عقلاء) برای ما همین بس است که ثابت شود که طبیعت عقلاء و نهاد و سرشت آنان مقتضی آن است که فلان سیره و عرف را داشته باشند، و هرگاه شارع جلوی آن سرشت و طبیعت را نگرفته باشد، عرف ناشی از آن طبیعت انسانی برای ما حجت و معتبر خواهد بود، و لازم نیست که هر عرف عقلانی به زمان یکی از معصومین متصل گردد. یعنی عقلای زمان معصوم نیز همین عرف را داشته باشند، تا حجیت آن به اثبات برسد. برای حجیت عرف و سیره عقلاء به چیزی افزون بر آنچه گفتیم، نیاز نیست و ثبوت قضیه طبیعیه بخودی خود برای اعتبار عرف، کافی است در صورتی که شارع جلوی این طبیعت را نگرفته باشد، و این کاشف است از اینکه مقتضای طبیعت عقلاء که در اینجا چیزی جز عرف نیست، مورد تأیید شارع است. (صدر، ١٤١٧)
٣-٥- انواع عرف عقلاء از نظر حجیت
استاد شهید آیت الله صدر عرف عقلاء را به ٣ نوع بخش کرده است :
– عرف عقلاء که ظهور دلیل شرعی را منقح، و مشخص میکند.
– عرف عقلاء که موضوع و متعلق حکم شرعی را مشخص میکند.
– عرف عقلاء که خود مستقلاً دلیل بر حکمی میشود. (صدر، ١٤١٧)
دو نوع اول، بحث چندانی در بر ندارد، این دو نوع کم و بیش مورد پذیرش و اعتراف اکثریت فقها قرار دارد. آنچه باید بیشتر مورد عنایت، و بررسی قرار گیرد، نوع سوم از انواع چندگانه عرف عقلاء است که بسی مهم و قابل توجه است، و مشکلات اجتماعی و اقتصادی جامعه را میتوان در پرتو اعتبار آن حل و فصل کرد، برای ما بسیار مهم، و حیاتی است، اگر بتوانیم ثابت کنیم که عرف عقلاء همواره با رضایت شارع توأم است و بنابراین خود دلیل مستقلی است، برای اثبات حکم شرعی و با وجود آن به چیز دیگری نیاز نیست. (فیض، ١٣٩٠)
٤-٥- مبنای فقهی شهید صدر در حجیت عرف و استنباط حکم
از نظر شهید صدر یکی از ایرادات نظریهای که در دستهای از نظرات اصولیون امامیه ذکر شد آن است که این مطلب که شارع از آن جهت که عاقل است داخل در سیرههای عقلایی است صحیح نمیباشد، چون ممکن است شارع بما هو شارع عاقل، با عقلا مخالفت کند اولاً به خاطر اینکه سیره آنان ممکن است ناشی از عوامل غیرعقلیه نظیر عواطف باشد و ثانیاً مرتبه عقل شارع اعم و اکمل از مراتب عقل عقلاست، پس ممکن است موضعی که شارع اتخاذ میکند با موضع عقلا مخالف باشد(صدر، ١٩٨٧)
دلیل سیره عقلا بر دو رکن تکیه دارد: یک: قیام سیره ی عقلای معاصر معصومین (ع)، بر چیزی، و دیگری، سکوت معصوم (ع) که دلالت بر امضای شارع کند. بعبارتی، تقریر و سکوت شارع برای کشف امضا کافی و دلیل بر اعتبار و حجت بودن عرف و بنای عقلا میباشد. (صدر، ١٩٨٧؛ ١٣٤٥) سید صدر قائلند سکوت، امضای ارتکاز است و مثال آن «حق السبق» و «حق التحجیر» و… است. امضای شارع بر این امور امضای ارتکاز پشتوانه آن یعنی «احترام عمل انسان» است، و در زمان ما امثال «حق التالیف» را امضا میکند و سپس فرمودهاند که یکی از وظایف معصومین تصحیح ارتکازات مردم است..( صدر، ١٤١٧)
٥-٥- نقش عرف در فقه از دیدگاه شهید صدر
شهید صدر در این خصوص معتقد است که استناد به سیره عقلا منحصر در مسایل اصولی نیست، بلکه در فقه و به ویژه در باب معاملات که اغلب احکام آن امضایی است چنین استنادی شایع است (هاشمی، ١٤١٧)
دلیل فقهی بسیاری از احکامِ معاملات، بنای عقلا دانسته شده است، از جمله: صحّت معاملۀ معاطاتی، حصول ملکّیت با حیازتِ مباحات، وجود خیار در عقد بیع معاطات، لزوم تساوی عوضین در مالیت، وقوع تلف قبل از قبض از مال بایع، ضمان نسبت به مقبوض با عقد فاسد، ضمان ید، وجوب تسلیمِ مبیع و ثمن در عقد بیع و موارد دیگر (توحیدی، ١٣٧١؛ نجفی، ١٤١٢، صدر، ١٩٨٧؛ طوسی، ١٤١٧) علاوه بر این، به تصریح فقها (نجفی، ١٤١٢، توحیدی، ١٣٧١؛ هاشمی، ١٤١٧) در شماری از احکام احراز و شناخت دقیق موضوع منوط به نظر عرف و بنای عقلا شده است. صدر براین استدلال خرده گرفته که منشأ بنای عقلا همیشه امر فطری و عقلانی نیست تا شارع با عقلا هم مسلک باشد، بلکه گاه ممکن است ناشی از عواملی غیرعقلی باشد. بعلاوه، ممکن است شارع برای اّتخاذ طریقی عقلانیتر از روش عقلا با بنای عقلا مخالفت کرده باشد (صدر، ١٩٨٧؛ هاشمی، ١٤١٧؛ طباطبائی حکیم، ١٤١٤) عدم ثبوت مخالفت را در صورتی دلیل حجّیت بنای عقلا میشمارد که بنای مزبور ناشی از مرتکزات فطری عقلا باشد. شهید صدر (الحلقۀ الثانیۀ) تصریح کرده که هم حکم وضعی و هم حکم تکلیفی را میتوان با بنای عقلا اثبات کرد، چنانکه برای احکام گوناگون در منابع فقهی بدان استدلال شده است.
٦-٥- امضاء عرف عقلایی و محدوده آن
مرحوم شهید صدر مفاد و محدوده این امضا را بیان نموده مینویسد:
در مورد مفاد سیره عقلایی و اینکه آیا حدود امضا همان امور متعارف و خارجی زمان معصوم (ع) است یا این که این امضا، وسیعتر از این زمان است و عرف عقلایی را امضا میکند که وسیعتر از مقداری است که در خارج جریان یافته است؟ مانند این روش که حیازت مباحات موجب تملیک است در گذشته مقدار معمول در کارهایی چون آب برگرفتن و چوب در آوردن بود امّا شامل حیازت الکتریسیته که در آن زمان وجود نداشت نم یشود؟ به عبارتی امضا فقط در موارد معمول در آن زمان را شامل میشود و یا اینکه این امضا وسیعتر از زمان هاست؟ این نکته آثار مهمی در فقه دارد.
ایشان لزوم اثبات عدم ردع را در مورد عرفهای عقلایی جاری میدانند. البته به دلیل ملاک عقلایی بودن عرف، ابتکاری در مورد سیرههای عقلایی جدید ارائه نمودهاند. بدین معنا که اگر امضاء شارع کشف شد، امضای آن توسط شارع را وسیعتر از زمانها و مکانها میدانند و آن را منحصر به همان مورد و زمان و مکان نمیدانند لذا اگر بعدها در همان زمینه موردی پیش بیاید باز همان امضا و تأیید در آن مورد هم جاری خواهد بود و حکم جواز عمل آن در هر زمانی وجود خواهد داشت. مثلاً شارع قبول دارد که حیازت سبب حصول ملکیت میشود و نیز میدانیم که حیازت امروزی با حیازت زمان معصوم فرق دارد؛ چون حیازت زمان معصوم با وسایل ابتدایی آن زمان بود و حیازت امروز با وسایل پیشرفته برقی و مکانیکی است، اما از آنجایی که اصل حیازت مورد قبول شارع است، حیازتهای امروزی هم مقبول شارعاند. (صدر، ١٩٨٧) هر چند بنظر میرسد تغییر مصادیق حیازت، تحت تاثیر عرف و زمان و مکان و پیشرفتهای تکنولوژیک میباشد و بدیهی است.
بحث و نتیجه گیری
١- امام خمینی (ره) و شهید صدر از عرف صحیح و عقلایی در جهت استنباط احکام شرعی در کنار ادله اربعه اصلی استفادههای زیادی نمودهاند که در بیشتر کتب خود، بدان اشاره کردهاند؛ و این نشانگر اهمیت و نقش وافر عرف در استنباط احکام شرعی است. از دید امام خمینی (ره)، امارههایی هستند که عقلا در داد و ستدها، تدبیرهای اجتماعی و به طور خلاصه در تمامی شئون زندگی خویش، بدانها عمل میکنند. از نظر شهید صدر، عرف، روش عمومی مردم است که از مصلحت اندیشی سرچشمه گرفته و برای حفظ فرد و جامعه، نظم و سامان یافته باشد؛ چه در محاورات یا معاملات و چه در سایر روابط اجتماعی، در صورتی که برخوردی با شرع پیدا نکند. ملاحظه میشود که هر دو فقیه قائل به صحیح و عقلایی بودن عرف میباشند.
٢- هر دو فقیه بزرگوار، به حجیت و مشروعیت عرف صحیح و عقلایی معتقدند. شهید صدر معتقد است دلیل عرف عقلا بر دو رکن تکیه دارد: یک: قیام سیره ی عقلای معاصر معصومین (ع)، بر چیزی، و دیگری، سکوت معصوم (ع) که دلالت بر امضای شارع کند. بعبارتی، تقریر و سکوت شارع برای کشف امضا کافی و دلیل بر اعتبار و حجت بودن عرف و بنای عقلا میباشد. اما امام خمینی (ره)، به حجیت عرف عقلا صرفا با عدم منع و ردع شارع معتقدند، بدون نیاز به امضای شارع. به بیان دیگر، به اعتقاد ایشان، عدم ردع شارع، کاشف از امضای شارع است. و هر دو فقیه بطور خاص و مستقل از عرف در فقه و اصول، در استنباط احکام شرعی استفاده نمودهاند.
٣- با توجه به موارد کاربرد عرف به نظر امام خمینی (ره) و شهید صدر، مهمترین ویژگی ایشان، باور به حجیت عرف و مشروعیت آن در جهت ارائه حکمِ الزامی و در مرحله دوم، استفاده از عرف برای استنباط حکم است. که با توجه به تاثیر زمان و مکان در مسائل فقهی، بایستی از منبع مهم و کاربردی عرف در تطبیق فقه با اوضاع و شرایط امروزی در جهت عقلانیت و حل مسائل و مشکلات امروزی بهرهُ برد.
٤- امام خمینی (ره) با تکیه بر آگاهی معصومین (ع) معتقدند، عرف عقلایی و صحیح در هر زمان پدید آید و متداول گردد و در جامعه رسوخ پیدا کند، درباره هر موضوعی از موضوعات و هر پدیدهای از پدیدههای اجتماعی باشد و در برابر آن ردع و منعی نباشد که بدست ما رسیده باشد آن عرف حجت و معتبر و مورد اعتماد است. و لازم نیست که خود عرف به زمان معصوم علیه السلام بپیوندد. بنابراین عرف هر زمان، اگر ثابت شود که عرف عقلایی است، و اگر دلیل مخالفی از شرع در برابر آن نباشد، همه آنها حجت هستند و در واقع چنین عرفی یکی از منابع قانونگذاری به شمار میرود، و ما میتوانیم در پناه آنها بسیاری از مسایل اجتماعی خود را حل و فصل کنیم. شهید صدر نیز به دلیل ملاک عقلایی بودن عرف، ابتکاری در مورد سیرههای عقلایی جدید ارائه نمودهاند؛ بدین معنا که اگر امضاء شارع کشف شد، امضای آن توسط شارع را وسیعتر از زمانها و مکانها میدانند و آن را منحصر به همان مورد و زمان و مکان نمیدانند لذا اگر بعدها در همان زمینه موردی پیش بیاید باز همان امضا و تأیید در آن مورد هم جاری خواهد بود و حکم جواز عمل آن در هر زمانی وجود خواهد داشت.
منابع
١. ابن منظور، جمال الدین، (١٤١٧)، لسان العرب، دار احیا التراث العربی، بیروت.
٢. آخوند خراسانی، کاظم، (١٤١٠)، تحقیق سید مهدی شمس الدین، درر الفوائد، چاپ اول، وزاره الثفاقه و الارشاد الاسلامی.
٣. آشتیانی، محمد حسن، (١٤٠٣)، بحرالفوائد فی شرح الفرائد، ج ١و٣، مکتبه آیت ا… مرعشی نجفی،
٤. بحرالعلوم، محمد، (١٩٧٧)، الاجتهاد اصوله و احکامه، بیروت: دارالزهرا
٥. توحیدی، محمدعلی، (١٣٧١)، مصباح الفقاهۀ فی المعاملات، تقریرات درس سید ابوالقاسم خوئی، قم ،
٦. جبار گلباغی ماسوله، سیدعلی، (١٣٧٨)، درآمدی بر عرف، مرکز انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم ،
٧… جبار گلباغی ماسوله، سیدعلی، (١٣٨٠)، عرف از دیدگاه امام خمینی، مجله حضور، شماره ٣٥،
٨. جرجانی، سیدشریف علی بن محمد، (١٣٥٧)، التعریفات، مصر، مطبعه مصطفی.
٩. حکیم، سید محمد تقی، (١٩٧٩)، اصول العامه للفقه المقارن، موسسه آل البیت (ع).
١٠. خمینی، روح الله، (١٣٦٣)، صحیفه نور، ج ٢١، بی جا.
١١. خمینی، روح الله، (١٣٨٥)، الرسائل، ج ٢، قم: انتشارات اسماعیلیان.
١٢. خمینی، روح الله، (١٤١٠)، المکاسب المحرمه، قم: انتشارات اسماعیلیان.
١٣. خمینی، روح الله، ، (١٤١٥)، انوار الهدایه، ج ١، تهران، موسسه تنظیم و نشر آثار امام [ره]
١٤. خمینی، روح الله، ، (١٤٣٥)، البیع، ج ١، تهران: تنظیم و نشر آثار امام خمینی (س)؛ موسسه العروج.
١٥. خمینی، روح الله، ، (١٣٧٦)، الاجتهاد و التقلید، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی (ره).
١٦.. خمینی، روح الله، ، (١٣٦٣)، تهذیب الاصول، ج ٢و٣، قم: مؤسسۀ النشر الاسلامی،
١٧. صدر، سید محمد باقر، (١٤١٧)، تالیف سید محمود هاشمی شاهرودی، بحوث فی علم الاصول، قم، دایره المعارف اسلامی،.
١٨. صدر، سید محمد باقر، (١٣٤٥)، المعالم الجدیدة للأصول [ طبع قدیم]، تهران، کتاب فروشی النجاح.
١٩. طباطبائی حکیم، محمد سعید، (١٤١٤)، المحکم فی اصول الفقه، قم،.
٢٠. طباطبائی یزدی، محمد کاظم بن عبدالعظیم، (١٤١٧)، العروة الوثقی، تهران.
٢١. طوسی، محمدبن حسن، (١٤١٧)، العدة فی اصول الفقه، چاپ محمدرضا انصاری، قم.
٢٢. فیض، علیرضا، (١٣٩٠)، عرف و اجتهاد، تهران: مجد.
٢٣. فیض، علیرضا، (١٣٧١)، مبادی فقه و اصول، تهران: دانشگاه تهران، چاپ پنجم.
٢٤. فیض، علیرضا، (١٣٧١)، نقش زمان و مکان در فقه و اجتهاد، مجله حضور، شماره ٥ و ٦.
٢٥. فیض، علیرضا، (١٣٨٥)، عرف عقلا٢، برهان و عرفان، شماره ٧.
٢٦. مغنیه، محمد جواد، (بی تا)، علم اصول الفقه فی ثوبه الجدید، قم.
٢٧. نجفی، محمد حسن بن باقر، (١٤١٢)، جواهر الکلام، بیروت.
