نگاهى به اختلاف فتاواى آیت الله خویى و شهید صدر در باب بیع

چکیده: اختلاف فتاوای آیت‌الله خویی و شهید صدر در باب بیع، موضوعی است که در این پژوهش با رویکردی تطبیقی و استدلالی مورد واکاوی قرار گرفته است. نویسنده با تمرکز بر مباحث «کتاب البیع»، به تبیین موارد تمایز دیدگاه‌های این دو فقیه برجسته در مسائلی همچون «ماهیت احیای اراضی موات» (حق یا ملک)، «تعریف دقیق بیع» و «احکام خیارات» می‌پردازد. این نوشتار ضمن بررسی مستندات فقهی طرفین، استقلال اندیشه و نوآوری‌های فقهی شهید صدر را در برابر استاد خویش آشکار می‌سازد.

نویسنده: محمد رحمانی

منبع: فقه اهل بیت، زمستان 1397، شماره24، ص 105تا152.

حجاب معاصرت، اخلاص، پرهیز از خودنمایى، گستره کار وسعه وجودى، از جمله عوامل ناشناخته ماندن شخصیت‌های بزرگ و نقش‌آفرین درتاریخ و سرنوشت ملتهاست.

یکى از نمونه‌هاى بارز این قاعده متفکر بزرگ، فقیه اصولى، اسلام‌شناس جامع حضرت آیت الله العظمى شهید صدر رضوان اللّه تعالى علیه است. او افزون بر دارا بودن فقه و دانش‌های مربوط به آن حکیم، آگاه از فلسفه شرق و غرب، مفسر، مبتکر و صاحب‌نظر درعلوم اسلامى بود.

شخصیت و نبوغ کم‌نظیرش در لابه‌لاى این همه معلومات بسیار، همراه با فروتنى و خلوص و ایثار مثال زدنى، صیقل یافته بود و از کسانى بود که با افتخار باید گفت: تنها مکتب جامعى همانند اسلام می‌تواند همچون او را در دامن پربرکت خویش بپروراند.

این نوشته که به مناسبت کنگره بزرگداشت آن اندیشمند فرزانه قلمى شده، نگاهى دارد به اختلاف فتواى ایشان با استاد بزرگوارش حضرت آیت الله خویى در محدوده کتاب بیع و پیش از آن بررسى مستندات فقهى دو فتواى مورد اختلاف.

بازشناسى مبانى دو فتواى مخالف

پیش از آغاز طرح برخى از فتاواى مورد اختلاف، شایسته است جهت آشنایى بیشتر با مبانى و آنچه سبب اختلاف در فتوا می‌شود مستندات و ادله دو فتواى مخالف را دست کم دریک موردبه بحث و بررسى بگذارم:

آیت اللّه خویى در بحث از این که آیا احیاى زمین موات موجب ایجاد حق است یا ملک، می‌فرماید:

زمین‌های موات درزمان فتح، ملک امام(ع) است و هرگاه شخصى آنها را آباد کند مالک می‌شود، چه مسلمان باشد یا کافر و پرداخت عوض براو لازم نیست.[1]

آیت اللّه شهید صدردراین زمینه معتقد است احیاگر تنها صاحب حق اولویت است نه ملکیت. ایشان در حاشیه نظرآیة اللّه حکیم که همانند آیت الله خویى است می‌نویسد:

احیاگر زمین موات تنها صاحب حق اولویت می‌شود و اما زمین همچنان ملک امام (ع) است.[2]

ملاحظه می‌شود در ثمره و نتیجه‌اى که از احیاى زمین موات حاصل می‌شود، نظراین دو فقیه بزرگوار با همدیگر مخالف است که در این بخش به مبانى فقهى هر یک رسیدگى می‌شود.

پیش از ورود به اصل مطلب، یاد آورى چند نکته سودمند است:

الف) انتخاب این دو فتوا از آن جهت بوده که شهید صدر ازمیان مباحث کتاب بیع که موضوع این مقاله را تشکیل می‌دهد، درباره مبانى این فتوا در کتاب (اقتصادنا) به تفصیل بحث کرده و مبناى نظر آیت الله خویى نیز در کتاب (مبانى منهاج الصالحین) به گستردگى مورد رسیدگى قرار گرفته و اما مباحث دیگر یا مبانى مسائل یا از سوى هر دو فقیه یا اصلا مورد رسیدگى قرار نگرفته و یا با این تفصیل نیست.

ب) هرچند با مقایسه و تطبیق مبانى فقهى دریک مورد نمی‌توان به روش فقهى دست یافت، ولى بى‌گمان موجب آشنایى اجمالى می‌شود.

ج) آیت الله خویى در کتاب مصباح الفقاهه ج 5، ص 128 برخلاف نظر مشهور فقها نظریه ایجاد حق را پذیرفته ولى در کتاب منهاج الصالحین که نظریات و فتاواى فقهى ایشان است از آن نظر برگشته است این مطلب را آیت الله قمى که مبانى فتاواى ایشان را نوشته در صحبت شفاهى تایید کردند.

در هر صورت این مقایسه در دو مرحله انجام می‌گیرد:

الف) مبانى نظریه حصول ملک

مهم‌ترین دلایل حصول ملکیت زمین به وسیله احیا، روایات است. دراین جا آنچه را که صاحب مبانى منهاج الصالحین[3] به عنوان مستند این فتوا آورده، گزارش می‌کنیم و سپس نظریات شهید صدر در رابطه با این که احیا سبب حصول ملکیت نیست، بلکه موجب ایجاد حق اولویت است، گزارش می‌شود.

استدلال‌های صاحب مبانى منهاج الصالحین را در ذیل فرموده آیت الله خویى مبنى براین که احیا کننده زمین موات مالک آن می‌شود، می‌آوریم:

دلیل این فتوا جمله‌ای از روایات است، مانند روایت محمد بن مسلم:

سالته عن الشراء فى ارض الیهود و النصارى. قال : لیس به باس الى ان قال: و ایما قوم احیوا شیئا من الارض اوعملوه، فهم احق بها و هى لهم،[4]

ازامام درباره خریدن زمین از یهودى و نصرانى پرسیدم. فرمود: اشکال ندارد… هر گروهى که زمین مواتى را احیا کند، مالک آن می‌شود.

و مانند روایت دیگر محمد بن مسلم:

سمعت ابا جعفر(ع) یقول: ایما قوم احیوا شیئا من الارض و عمروها، فهم احق بها وهى لهم،[5]

از امام صادق شنیدم که می‌فرمود: هر گروهى که زمین مواتى را احیا و آباد کنند، آنها سزاوارتر و مالک آن خواهند بود.

و روایت زراره:

عن ابى جعفر(ع)، قال: قال رسول اللّه(ص): من احیى ارضا مواتا فهو له،[6] رسول خدا(ص) فرموده است: هر کس زمین مواتى را احیا کند زمین از آن اوست.

و مرسله صدوق:

یقال: قد ظهر رسول اللّه(ص) على خیبر فخارجهم على ان یکون الارض فى ایدیهم یعملون فیها و یعمرونها و ما باس لو اشتریت منها شیئا و ایما قوم احیوا شیئا من الارض فعمروه، فهم احق به و هو لهم،[7]

چون رسول خدا بر سرزمین خیبر پیروز شد برساکنان آن خراج بست تا این که زمین در دست آنها باشد و در آن کار و آن را آباد کنند و جایز است از آن بخرى و هر گروهى زمین مواتى را احیا و سپس آن را آباد کنند به آن سزاوارترند و زمین براى آنهاست.

و روایت عبداللّه بن سنان:

عن ابى عبداللّه(ع) قال: سئل وانا حاضر عن رجل احیى ارضا مواتا فکرى فیها نهرا و بنى فیها بیوتا و غرس نخلا و شجرا. فقال: هى له وله اجر بیوتها وعلیه فیها العشر فیما سقت السماء…،[8]

از امام صادق(ع) در مورد مردى که زمین مواتى را احیا کرده و سپس نهر آب را کرایه داده و در آن خانه ساخته و درخت غرس کرده، پرسیده شد. حضرت فرمود: زمین از آن اوست و او مالک اجرت خانه‌های آن است و باید عشر (زکات) آنچه را که با باران آبیارى می‌شود، بپردازد.

صاحب مبانى پس از گزارش این روایات بدون بحث از سند و چگونگى دلالت روایات، سراغ پاسخ از اشکالاتى که ممکن است برمدعا وارد شود رفته. از جمله می‌نویسد:

اشکال: دلیل احیاى زمین موات دلالت ندارد بر این که احیاگر، مالک زمین دیگران می‌شود. بنابراین در مورد بحث ما زمین موات ملک امام است و با احیا ملک احیاگر نمی‌شود.

جواب:

مستفاد از روایات این است هر زمین خرابه‌ای ملک امام است، مانند روایت حفص بن بخترى:

… وکل ارض خربة و بطون الاودیة فهو لرسول اللّه(ص) و هو للامام من بعده یضعه حیث یشاء،[9]

هر زمین مخروبه و ته دره‌ها ملک رسول خدا و پس از وى ملک امام بعد است که هرگونه بخواهد، عمل می‌کند.

بلکه از برخى روایات استفاده مى‌شود که تمام زمین‌ها ملک امام(ع) است، مانند روایت کابلئ[10] و الارض کلها لنا و مانند روایت ابوسیار[11]

بنابراین، اگر دلیل احیاى زمین‌های موات با این روایات مقید شود و بگوییم: دلیل مالکیت زمین با احیا شامل زمین‌هایى که ملک امام(ع) است نمی‌شود، لازم می‌آید مورد و موضوعى براى ادله احیا باقى نماند، زیرا تمام زمین‌ها ملک امام(ع) است. از این رو باید بگوییم: ادله احیا دلالت دارند بر این که احیاگر از سوى مالک زمین‌های موات (امام) ماذون در تملک است.[12]

بنابراین مستفاد از این روایات به ویژه روایاتى که حرف (لام) در آن به کار رفته است، عبارت است از، حصول ملکیت زمین موات با احیا، زیرا (لام) ظهور در ملکیت دارد.

ب) مبانى نظریه ایجاد حق

فقیهانى که قول مشهور را نپذیرفته و گفته‌اند: احیا موجب حصول حق است و درنتیجه زمین همچنان بر ملک امام(ع) باقى می‌باشد از جمله شهید صدر نیز ادله‌ای دارند. مهم‌ترین دلیل آنها روایات است، از جمله:

1. صحیحه ابوخالد کابلى:

عن ابى جعفر(ع)، قال: وجدنا فى کتاب على(ع): ان الارض للّه یورثها من یشاء من عباده والعاقبة للمتقین انا واهل بیتى الذین او رثنا الارض ونحن المتقون والارض کلها لنا. فمن احیى ارضا من المسلمین فلیعمرها ولیؤد خراجها الى الامام من اهل بیتى وله ما اکل منها فان ترکها واخربها فاخذها رجل من المسلمین من بعده فعمرها و احیاها، فهو احق بها من الذی ترکها فلیؤد خراجها الى الامام من اهل بیتى وله ما اکل منها حتى یظهر القائم(ع) من اهل بیتى بالسیف فیحویها و یمنعها و یخرجهم منها،[13]

امام باقر(ع) فرمود: در کتاب على(ع) آمده: زمین ملک خداست و به هر کس از بندگانش بخواهد به ارث می‌گذارد و عاقبت از آن با تقواهاست. من و اهل بیتم زمین را به ارث برده‌ایم و ما اهل تقوا هستیم و تمام زمین از آن ماست. پس هر مسلمانى زمین را آباد کند، باید خراج (اجاره) آن را به امام از اهل بیت من بپردازد. در این صورت آنچه را بخورد، حلال است و اگر زمین احیا شده ترک و درنتیجه خراب شود ومسلمان دیگرى آن را آباد و احیا کند او احق به آن است نسبت به کسى که آن را ترک کرده، پس باید خراج زمین به امام از اهل بیت من داده شود و درنتیجه تصرفات او حلال خواهد بود تا این که حضرت قائم(عج) با شمشیر ظهور کند و او بر زمین هامسلط و دیگران را بیرون خواهد کرد.

از این روایت امورى استفاده می‌شود:

1. زمین با تمام اقسامش ملک امام(ع) است.

2. ازجمله شرایط احیا، مسلمان بودن احیاگر است.

3. علت وجوب پرداخت خراج از سوى احیاگر زمین به امام(ع) از آن جهت است که امام مالک زمین و پرداخت خراج فرع برمالکیت است.

4. احیاگر با آباد کردن زمین صاحب حق بر زمین می‌شود و این حق تا زمانى باقى است که آبادى زمین باقى باشد. بنابراین اگر شخص دیگرى زمین را آباد کرد او محق است.

5. امام زمان به هنگام ظهور تمام زمین‌های دردست غیر شیعه را می‌گیرد و زمین‌های در دست شیعیان را نمی‌گیرد.

تقریب دلالت: فقره سوم، چهارم و پنجم به وضوح دلالت دارد که احیا سبب حصول ملک نیست و تنها موجب ایجاد حق است، زیرا لزوم پرداخت خراج (اجاره) و جواز حق تصرف از سوى دیگران به مجرد خراب شدن زمین و گرفته شدن زمین از سوى امام زمان(عج) جز از شیعیان هر یک به تنهایى دلالت دارد که احیاگر مالک زمین نمی‌شود، چون هر یک از این امور با مالکیت منافات دارد ولى با ایجاد حق منافات ندارد.

نقد و بررسى

چه‌بسا به استدلال به این روایت چنین اشکال شود:

اولا، برخى از فقها براین باورند که زمین احیا شده با ترک آن و خراب شدن، از ملکیت احیاگر آن خارج نمی‌شود. بر اساس این مبنا زمین همچنان ملک مالک اول است و اگر احیاگر دوم آن را احیا کند تنها نسبت به زحماتى که کشیده صاحب حق می‌شود و شاید این که امام می‌فرماید: (اگر صاحب اول را می‌شناسد باید حق او را بپردازد) اشاره به این مطلب باشد.

بر این مبنا روایت از بحث خارج و هیچ‌گونه دلالتى بر این که احیا موجب ملک نمی‌شود، ندارد.

ثانیا، بر فرض بپذیریم که زمین با خراب شدن ازملکیت مالک اول خارج شود، پرداخت حق مالک اول منافاتى با حصول ملکیت ندارد، زیرا ممکن است گفته شود: هرچند احیا سبب ملک شده ولى چون مالک اول نیز زحماتى را روى زمین کشیده و احیاگر دوم از زحمات او بهره‌مند مى‌شود باید حق او را بپردازد.

در صورت استدلال به این صحیحه، بر مدعاى غیر مشهور یعنى این که احیا سبب حق می‌شود نه ملک مشکل است.

2. صحیحه سلیمان بن خالد:

سالت ابا عبداللّه(ع) عن الرجل یاتى الارض الخربة فیستخرجها ویجرى انهارها و یعمرها و یزرعها ماذا علیه؟ قال: الصدقة: قلت: فان کان یعرف صاحبها؟ قال: فلیؤدی الیه حقه،[14]

ازامام صادق(ع) درمورد مردى پرسیدم که زمین خرابى (موات) را آماده و نهرهاى آن را لاى روبى و آن را آباد و در آن زراعت می‌کند، چه چیزى براو واجب است؟ حضرت فرمود: صدقه (زکات). عرض کردم: اگر صاحب آن را می‌شناسد؟ فرمود: حق او را باید به او بدهد.

تقریب دلالت: اگر احیا سبب ملک باشد، پرداخت حق به مالک اول وجهى ندارد. بنابراین باید بگوییم: احیا سبب ایجاد حق می‌شود و با پرداخت حق به مالک اول نیز منافات ندارد.

سند روایت، صحیح است و هیچ اشکالى ندارد.

3. صحیحه عمربن یزید:

قال: سمعت رجلا من اهل الجبل یسئل ابا عبداللّه(ع) عن رجل اخذ ارضا مما ترکها اهلها فعمرها وکرى انهارها و بنى فیها بیوتا و غرس فیها نخلا شجرا. قال: فقال ابو عبداللّه(ع): کان امیرالمؤمنین(ع) یقول: من احیى ارضا من المؤمنین فهى له و علیه طسقها یؤدیها الى الامام(ع) فى حال الهدنة. فاذا ظهر القائم(ع) فلیوطن نفسه على ان تؤخذ منه،[15]

شنیدم که مردى از اهالى جبل از امام صادق(ع) درباره زمینى پرسید که صاحبش آن را ترک کرده و شخص دیگرى آن را آباد و نهرهاى آن را لاى روبى و در آن ساختمان و درخت کاشته است. حضرت پاسخ داد: امیرالمؤمنین(ع) فرموده است: هرمؤمنى زمینى را آباد کند از آن اوست و باید خراج را درحال صلح به امام بپردازد و هرگاه امام زمان ظهور کند باید خودش را آماده کند تا زمین را از اوبگیرد.

تقریب دلالت: این روایت نیز صراحت دارد دراین که احیا سبب ایجاد حق است نه ملک، زیرا اولا، امام(ع) می‌فرماید که پس از احیا باید خراج به امام پرداخت شود. پرواضح است ملکیت زمین با پرداخت خراج منافات دارد. ثانیا، در پایان حدیث، امام اظهار می‌دارد که درعصر ظهور، صاحبان زمین باید خودشان را آماده کنند، ممکن است حضرت حجت زمین را از آنها بگیرد. بى شک، این جمله نیز دلالت دارد که احیاگر مالک زمین نمی‌شود، چون اگر مالک باشد گرفتن زمین از سوى امام زمان وجهى ندارد.

سند روایت: عمربن یزید در سند روایت، میان دو نفر مشترک است یکى ثقه و دیگرى مجهول است. اگر عمر بن یزید بن ذبیان صیقل باشد، توثیق خاص ندارد مگر از ابن داوود و اگر عمر بن یزید بیاع سابرى باشد، توثیق خاص دارد.

دراین جا دو بحث مطرح است:

الف) آیا این دو عنوان، براى دو نفرند یا یک نفر؟ ظاهر تعدد عنوان در کلام نجاشى و شیخ و کنیه اول به (ابوالاسود) و دوم به (ابوموسى) تعدد است. هرچند بعضى احتمال وحدت داده‌اند.

ب) بر فرض تعدد، این عمربن یزید اگر ابوالاسود باشد ثقه نیست مگر طبق گفته ابن داوود واگر ابوموسى باشد توثیق خاص دارد. حضرت آیت الله خویى براین باور است که دومى مشهور و معروف است. از این رو عمربن یزید بدون قرینه به دوم منصرف است. ایشان می‌نویسد:

تو هم اشتراک به آنچه درباره عمربن یزید گفته شد دفع می‌شود، زیرا مشهور و معروف (بیاع سابرى) است. بنابراین لفظ (عمربن یزید) اگر بى‌قرینه باشد منصرف به دوم است.[16]

شهید صدرپس از بیان قول غیر مشهور، در مقام استدلال می‌نویسد:

هذا الرای الفقهى الذی یقرره الشیخ الطوسى و الفقیه بحرالعلوم یستند الى عدة نصوص ثابتة بطرق صحیحة عن ائمة اهل البیت (ع)،[17]

این نظریه فقهى (ایجاد حق به احیا) که شیخ طوسى و بحر العلوم پذیرفته‌اند، به تعدادى از روایات صحیحه از طریق ائمه اثنا عشر، مستند است.

ایشان سپس بخشى از صحیحه کابلى و عمربن یزید را بیان و سپس می‌نویسد:

فالارض فى ضوء هذه النصوص لاتصبح ملکا خاصا لمن احیاها و الا لما صح ان یکلف بدفع اجرة عن الارض للدولة و انما تبقى رقبة الارض ملکا للامام و یتمتع الفرد بحق فى رقبة الارض یمکنه من الانتفاع بها و منع الاخرین عن انتزاعها منه و للامام فى مقابل ذلک فرض الطسق علیه،[18]

پس زمین در پرتو این روایات ملک احیاگر نمی‌شود، چون درغیر این صورت الزام بر پرداخت اجرت به دولت وجهى ندارد. زمین ملک امام است ولى احیاگر صاحب حقى است که براساس آن امکان بهره‌ورى از زمین و منع دیگران از گرفتن این حق را دارد و امام می‌تواند در برابر این حق، اجرتى را بر احیاگر تعیین کند.

افزون براین روایات، ممکن است به روایات دیگرى نیز براى این مبنا استدلال یا دست کم به عنوان مؤید تمسک شود، هرچند در کلام فقها مورد استناد واقع نشده است.

4. صحیحه معاویة بن وهب:

بر اساس برخى روایات، اگر زمین آباد خراب شود ملکیت او زوال پیدا می‌کند و اگر دیگرى آن را احیا کند صاحب حق می‌شود، از جمله صحیحه معاویة بن وهب:

سمعت ابا عبداللّه(ع) یقول: ایما رجل اتى خربة بائرة فاستخرجها وکرى انهارها و عمرها فان علیه فیها الصدقة فان کانت ارض لرجل قبله فغاب عنها و ترکها فاخربها ثم جاء بعد یطلبها فان الارض للّه و لمن عمرها،[19]

از امام صادق(ع) چنین شنیدم: هرمردى زمین خراب بایرى را آماده سازى و نهرهاى آن را لاى‌روبى و آن را آباد کند، پرداخت زکات براو واجب است و اگر زمین پیش از این براى مرد دیگرى باشد که ناپیدا شده و زمین را ترک کرده و خراب شده سپس بیاید و درخواست زمین کند زمین ملک خدا و براى کسى است که آن را آباد کرده است.

این روایت صریح است دراین که زمین موات را اگر کسى آباد کند و رها کند تا این که تبدیل به بایر شود ملکیت زوال پیدا می‌کند و دیگران حق تصرف و آباد کردن آن را دارند و صاحب اولى حقى در آن ندارد.

مدلول التزامى این گونه روایات این است که احیا سبب ایجاد حق است که با عارض شدن خرابى، آن هم نابود می‌شود، چون ملکیت با بایر شدن زمین و خراب شدن ساقط نمی‌شود.

5. صحیحه مسمع بن عبدالملک:

دسته‌اى دیگر از روایات دلالت دارد که ائمه حقشان را نسبت به زمین‌هاى موات در عصرغیبت به شیعیان حلال کرده‌اند. صاحب وسائل الشیعه بابى را به این عنوان اختصاص داده: (باب اباحة حصة الامام فى الخمس للشیعة مع تعذر ایصالها الیه و عدم احتیاج السادات و جواز تصرف الشیعة فى الانفال والفىء و سائر حقوق الامام مع الحاجة و تعذر الایصال). در این باب، 22 روایت آورده، از جمله صحیحه طولانى مسمع بن عبدالملک. در آن آمده است:

ییا ابا سیار! الارض کلها لنا فما اخرج اللّه منها فى شى ء فهو لنا. قال: قلت له: انا احمل الیک المال کله. فقال لى: یا ابا سیار! قد طیبناه لک و حللناک منه فضم الیک مالک و کل ما کان فى ایدی شیعتنا فى الارض فهم فیه محللون و محلل لهم ذلک الى ان یقوم قائمنا فیجیبهم طسق ما کان فى ایدى سواهم فان کسبهم من الارض حرام علیهم حتى یقوم قائمنا فیاخذ الارض من ایدیهم ویخرجهم منها صفرة،[20]

اى ابو سیار! همه زمین از آن ماست و آنچه از آن تولید می‌شود نیزملک ماست.

ابوسیار می‌گوید عرض کردم: من تمام تولیدات را تحویل شما می‌دهم. حضرت فرمود: اى ابو سیار! براى تو آنها را حلال کردیم، پس آنها را ضمیمه اموال دیگرت کن و نیزآنچه از زمین دردست شیعیان ماست برایشان حلال کردیم تا امام زمان ظهور کند و از آنها اجازه بگیرد و آنچه دردست غیر شیعیان است همان کسب آنها حرام است تا این که امام زمان ظهور کند و زمین‌ها را از آنها بگیرد.

این گونه روایات دلالت دارد که احیا سبب ملک نیست، زیرا می‌فرماید: زمین و تولیدات آن ملک ماست ولى درعصر غیبت بر شیعیان حلال شده و از سوى دیگر می‌گوید: درعصر ظهوراز شیعیان اجاره و از غیر شیعیان زمین گرفته می‌شود.

معلوم می‌شود احیا سبب حصول ملک نیست و الا حلال ساختن زمین و تولیدات از یک طرف و گرفتن طسق در عصر ظهور از طرف دیگر و گرفتن اصل زمین از غیر شیعه وجهى ندارد و تمام این امور با قول غیر مشهور منافات ندارد.

جمع‌بندى

از این سه روایت و روایات دیگر به این مضمون، مطالبى استفاده می‌شود که هریک دراثبات نظریه غیر مشهور(ایجاد حق با احیا) کافى است، از جمله:

1. در این روایات آمده است: احیاگر نسبت به زمین احق است و پر واضح است این جمله دلالت دارد که احیاگر صاحب حق است نه مالک، زیرا ظهور کلمه (حق) غیر از ملک است، چون این دو در برابر هم هستند.

2. در برخى از این روایات آمده است: احیاگر باید خراج یا طسق به امام بپردازد و پرواضح است دادن هر یک ازاین دو با مالکیت زمین منافات دارد.

3. در برخى از روایات آمده است: امام پس از احیا حقش را برشیعیان حلال کرده اگر احیاگر با احیا مالک شده و زمین ازملک امام خارج شده، حلال کردن وجهى ندارد.

4. در برخى از روایات آمده: امام زمان(عج) درعصر ظهور، این زمین‌ها را از صاحبانش خواهد گرفت.

5. در برخى دیگر آمده: اگرزمین خراب شود و معطل بماند دیگران حق تصرف دارند. درحالى که اگر زمین ملک احیاگر بوده با خراب شدن و معطل ماندن، از ملکیت خارج نمی‌شود.

هر یک از این امور در نفى قول به ملکیت کافى است.

حل تعارض روایات

از آنچه گذشت روشن شد که روایات وارده درباره این که احیاسبب ایجاد حق است یا حصول ملک، به دو دسته کلى منقسم می‌شود: قسم اول که خود مشتمل برپنج روایت بود، برقول مشهور دلالت می‌کرد و از جمله آیت الله خویى، یعنى حصول ملکیت واما قسم دوم هرچند شهید صدر دو نمونه از آن را متعرض شده بود، ولى روایات زیادى بود و پنج نمونه از آن را با مضمون‌های گوناگون گزارش کردیم دلالت دارد که احیا سبب ایجاد حق است نه ملک.

در ابتدا تعارض میان این دو قسم روایت به ذهن خواننده می‌رسد. از این رو باید تعارض میان این دو دسته علاج شود.

براى حل تعارض در دو مقام باید بحث شود:

الف) آیا این تعارض مستقر است یابدوى؟

ب) برفرض استقرار تعارض، راه حل چیست؟

مقام اول: به نظر می‌رسد تعارض بدوى است نه مستقر.

بنابراین تعارض با جمع عرفى رفع می‌شود و نیازى به مرجحات و قواعد باب تعارض نیست.

راه‌های جمع عرفى عبارتند از:

راه حل اول:  مهم‌ترین تقریب نسبت به روایات قسم اول براى دلالت برایجاد ملکیت این است که بگوییم: (لام) ظهور در ملکیت دارد، چون (لام) وضع شده براى اختصاص و اختصاص مطلق اگر همراه با قرینه نباشد ملکیت است، چون ملکیت، اختصاص همه جانبه است.

ولى درمورد بحث، روایات قسم دوم قرینه‌اند براین که (لام) درجمله (من احیا ارضا، فهى له) ظهور درملکیت ندارد و تنها مقصود، ایجاد حق است، زیرا روایات قسم دوم اگر نگوییم: قرینه قطعى‌اند برحصول ملکیت دست کم صلاحیت قرینه بودن را دارند و با وجود قرینه یا آنچه که صلاحیت قرینه بودن را دارد، جلو حجیت ظهور گرفته می‌شود. دراین صورت دلیلى بر حصول ملکیت نداریم، مگر روایات دسته سوم از قسم اول که امام درمقام بیان وظیفه احیاگر تنها پرداخت زکات را متذکر شد و از دادن خراج، سخنى به میان نیاورد. این روایات نیز به اطلاق مقامى دلالت دارد. احیا سبب حصول ملک است و الا باید افزون بر بیان لزوم پرداخت زکات، لزوم پرداخت خراج نیز گفته شود. جواب این دسته از روایات نیز روشن است، زیراروایات قسم دوم، همان گونه که قرینه‌اند، براى جلوگیرى از ظهور (لام) درملکیت و مطلق اختصاص مانع از تحقق اطلاق مقامى نیز می‌شود، چون تحقق اطلاق مقامى متوقف است براین که قرینه برخلاف نباشد و دراین جا روایات دسته دوم قرینه منعقد شدن اطلاق مقامى ولفظ ى است براى دلالت براین که احیا موجب ملکیت است.

راه دوم: درمورد این دو قسم روایت امر دایر است میان این دو:

الف) حفظ ظهور(لام) درملکیت و التزام به تخصیص قاعده سلطنت، چون مدلول قسم دوم روایات این است که احیاگر با این که مالک زمین است باید اجاره بدهد و در غیر این صورت کسب او حرام است و نیز درعصر ظهور با این که احیاگر مالک زمین است، امام زمان(عج) آنهارا خواهد گرفت.

ب) قاعده سلطنت براطلاق باقى است و از ظهور (لام) درملکیت رفع ید می‌شود.

شکى نیست التزام به امر دوم سهل تر است، اگر نگوییم: بى محذور یا دست کم محذور کمترى دارد، چون التزام به حاصل نشدن ملکیت با احیا هیچ محذورى ندارد، ولى التزام به ملکیت سبب می‌شود که بگوییم: مالک زمین بر ملک خویش سلطنت ندارد و براى حلال بودن تصرفاتش باید اجاره بدهد و درعصر ظهور ملکش از او گرفته می‌شود.

راه سوم: روایات قسم اول به ظهور دلالت دارد برحصول ملکیت با احیا، زیرا یا با ظهور(لام)در مطلق اختصاص استفاده ملکیت می‌شد یا با اطلاق مقامى پاسخ امام در دسته سوم ازروایات قسم اول و هیچ یک از این امور صریح دردلالت برملکیت نیست.

اما روایات قسم دوم یا صریح درحصول حق هستند یا دست کم نسبت به روایات قسم اول اظهرند، زیرا در برخى از روایات آمده:(والارض کلهالنا) و در بعضى صریح روایات دلالت دارد بروجوب پرداخت اجاره یا در پاره‌ای آمده: درعصر ظهور زمین از احیاگر گرفته می‌شود و همانند این جملات یا صریح درمدعاهستند و یا دست کم از روایات قسم اول در مدعا ظاهرترند.

طبق قاعده اصولى، همیشه در تعارض میان دو دسته روایت، صریح یا اظهر مقدم بر دسته‌اى می‌شود که در مفادش ظاهر است. پس از تقدیم قسم دوم، نتیجه عبارت است از: حصول حق بااحیا براى احیاگر.

راه چهارم: چون سیره قطعى از عصر ائمه(ع) تا به حال برندادن خراج استمرار پیدا کرده، روایات قسم دوم که دلالت دارد بر لزوم پرداخت خراج بى فایده است، پس باید از آنها دست برداشت. شهید صدر دراین باره می‌نویسد:

چه بسا گفته می‌شود: روایات قسم دوم بى فایده‌اند، زیرا سیره قطعى از عصر ائمه تا زمان حال، برندادن خراج استمرار پیدا کرده پس باید از آنها دست برداشت.

ایشان این جمع را نمى‌پذیرد و درمقام پاسخ مى‌نویسد:

این سیره، بى‌ارزش و کاشف از مالک شدن زمین به سبب احیا نیست، زیرا اگر مقصود از ندادن اجرت از سوى شیعه و مسلمانان متدین باشد، چه بسا به جهت روایاتى که دلالت دارد ائمه(ع) زمین و تولیدات آن را براى شیعه حلال کرده است،[21] اجرت نمی‌دهند و اگر مقصود ازندادن اجرت، از سوى غیر شیعه باشد، چنین سیره‌اى نمی‌تواند کاشف از ملکیت باشد.[22]

راه پنجم: ممکن است درمقام جمع این دو دسته از روایات گفته شود فقها از دسته دوم اعراض کرده‌اند. بنابراین از حجیت ساقط شده‌اند. شهید صدر دراین باره می‌نویسد:

چه بسا گفته شود: روایات دسته دوم که دلالت دارد پس از احیا ملک امام همچنان بر زمین باقى است مورد اعراض فقها واقع شده و درنتیجه از حجیت ساقط شده است.[23]

ایشان این جمع را نیز نمی‌پذیرد و سه جواب می‌دهد:

اولا، در دانش اصول ثابت شده اعراض سبب سقوط روایت از حجیت نیست.

ثانیا، اعراض تمام فقها ثابت نشده، زیرا توافق فقها بر ندادن خراج به جهت روایات، تحلیل است و این ربطى به اعراض ندارد.

ثالثا، بر فرض تنزل و قبول اعراض، شاید پس از این که روایات را حجت دانسته‌اند، قواعد باب تعارض را اعمال کرده‌اند و از آنها اعراض کرده‌اند، نه این که چون روایات حجت نبوده مورد اعراض واقع شده است. بنابراین روایات حجتند و باید مورد ارزیابى مجدد قرار گیرند.

راه حل ششم: برخى از بزرگان براى حل تعارض براین باورند که ملکیت امام معصوم اعتبارى نیست بلکه حقیقى است، از نوع ملکیتى که براى خداوند متعال نسبت به مخلوقات هست و اما ملکیتى که براى احیاگر حاصل می‌شود، اعتبارى است. پس این دو قسم از روایات با همدیگر تعارض ندارند. محقق اصفهانى دراین باره می‌نویسد:

روایاتى که دلالت دارد تمام زمین ازجمله موات براى امام معصوم(ع) است به ناچار باید بر ملکیت حقیقى حمل شود نه اعتبارى تا آثار ملکیت بر آن بارشود، همان گونه که ملکیت خدا حقیقى است.[24]

نقد و بررسى:

این جمع نمی‌تواند مشکل را حل کند، زیرا:

اولا، روایاتى که زمین موات را ملک امام(ع) معرفى می‌کند، ظهور درملک اعتبارى دارد. شاهد آن روایاتى است که آثار ملکیت اعتبارى را برآن بارکرده، مانند گرفتن خراج، گرفتن اصل زمین و روایات تحلیل.

ثانیا، بحث حصول ملکیت یا ایجاد حق با احیا، ربط ى به ملکیت اعتبارى یا حقیقى ائمه(ع) ندارد و درمورد هردو مبنا این بحث مطرح است. تنها چیزى که هست برخى از اشکالات بر مبناى ملکیت حقیقى ائمه بنابر حصول ملکیت احیاگر وارد نخواهد بود، مانند اشکال خروج زمین از تحت ملکیت امام(ع)، زیرا میان ملکیت آنان با حصول ملکیت اعتبارى براى احیاگر منافات نیست.

مقام دوم: یعنى برفرض پذیرفتن استقرار تعارض میان این دو قسم از روایات و نیازمندى به اعمال قواعد و مرجحات باب تعارض، چه باید کرد؟ دراین بخش بیشترین مطالب اختصاص دارد به گزارش نظریات شهید صدر که بیشترین مطلب را ایشان دراین باره دارد. ایشان پنج جمع را در این باره متصور دانسته و یکایک را مطرح و عالمانه آنها را نقد و بررسى کرده و در پایان، جمع پنجم را پذیرفته است:

جمع اول: شهید صدر جمع اول را چنین بیان می‌کند:

روایات قسم دوم که برپرداخت خراج دلالت دارد حمل بر استحباب می‌شود، زیرا روایات قسم اول صریح برعدم وجوب خراج است، زیرا روایات دسته اول در مفادش(عدم وجوب خراج) صریح و روایات دسته دوم درمفادش(لزوم پرداخت خراج) صریح نیست.

ایشان در مقام پاسخ ازاین جمع،احکام را به تکلیفى ووضعى تقسیم می‌کند و سپس چنین جمعى را بر سه مبناى معروف درباب دلالت امر بروجوب، بررسى و نتیجه می‌گیرد که برهیچ یک ازاین سه مبنا در احکام وضعى چنین جمعى راه ندارد. ذکر تمام مطلب ایشان دراین جامناسب است:

نکته‌اى که براى حمل امر بر استحباب دراوامر تکلیفى وجود دارد، دراحکام وضعى نیست، زیرا در دلالت امر بروجوب، سه مبنا وجود دارد و درهر مبنا حمل امر بر استحباب، دراحکام وضعى راه ندارد:

مبناى اول: محقق نایینى براین باور است که امر دلالت برمطلق طلب دارد و بروجوب یااستحباب دلالت ندارد و وجوب از حکم عقل مبنى برلزوم ایجاد مطلوب مولا، انتزاع می‌شودو این انتزاع وقتى است که از سوى مولا ترخیص درترک نباشد و اگر از سوى مولا ترخیص درترک بیاید، امر حمل براستحباب می‌شود، زیرا ضمیمه شدن ترخیص درترک با اصل مطلوب بودن که مدلول لفظ امر است، نتیجه اش استحباب است.

پرواضح است که حمل بر استحباب براین مبنا که ترخیص از سوى شارع است، در اوامر تکلیفى فقط راه دارد، زیرا عقل دراوامر تکلیفى از امر مولا انتزاع وجوب می‌کند، اما دراحکام وضعى مانند امر به پرداخت خراج، به حکم عقل نیست تا این ملاک وجود داشته باشد، بلکه به حکم شارع است. پس راهى براى حمل براستحباب با ورود ترخیص نخواهد بود.

مبناى دوم:[25] جوب، مدلول لفظ امر نیست، همان‌گونه که به حکم عقل نیز نیست، بلکه از اطلاق و مقدمات حکمت، وجوب استفاده می‌شود، زیرا از اطلاق طلب بدون ترخیص، مطلق طلب استفاده می‌شود و مطلق طلب نیز وجوب است، چون وجوب، مرحله شدید وجوب است و اگر ترخیص وارد شود، امر حمل براستحباب می‌شود، زیرا مقدمات حکمت و اطلاق با ترخیص مقید شده و درنتیجه طلب مقید که استحباب است ثابت می‌شود.

پرواضح است این نکته درصورتى است که وجوب، مدلول اطلاق امر باشد، اما اگر وجوب مدلول اطلاق نباشد مانند احکام وضعى این حمل بر استحباب راه نخواهد داشت.

مبناى سوم:[26] که وجوب نه مستفاد از حکم عقل است و نه مدلول اطلاق، بلکه وجوب ازدلالت وضعى لفظى صیغه امر استفاده می‌شود، زیرا از صیغه امر در ذهن مخاطب دو ظهوردرطول همدیگر منعقد می‌شود: یکى ظهور در وجوب و اگر این ظهور ممکن نبود، به ظهور دوم که دراستحباب است نوبت می‌رسد.

بنابراین اگر از سوى شارع ترخیص وارد نشود، صیغه امر وضعا بر وجوب دلالت دارد و اگرترخیص وارد شد، ظهور اول ممکن نیست منعقد شود. از این رو امر حمل بر استحباب می‌شود (این گونه حمل بر استحباب دراحکام تکلیفى فقط راه دارد، زیرا احکام تکلیفى به واجب و مستحب تقسیم می‌شوند، اما دراحکام وضعى که داراى مراتب شدید وضعیف نیست مانند حکم به پرداخت خراج چنین حملى درست نخواهد بود.)[27]

بنابراین حمل روایات قسم دوم براستحباب طبق هیچ یک از مبانى سه‌گانه معروف در باب وجوب و استحباب صحیح نیست.

ثانیا، اگر دراین پاسخ شهید صدر مناقشه شود، گفته می‌شود ادعاى صراحت قسم اول درعدم وجوب پرداخت خراج درست نیست، زیرا این قسم یا به دلالت التزامى دلالت دارد برنفى خراج مانند دسته اول یا به اطلاق مقامى مانند دسته سوم. بنابراین میان این دو قسم، تعارض است.

جمع دوم: جمع دوم که شهیدصدر آن را مطرح کرده و سپس پاسخ داده چنین است:

روایات قسم اول با روایات قسم دوم پس از تعارض تساقط می‌کنند و نوبت می‌رسد به دسته‌ای از روایات دیگر که ظهور دارند بر ارتفاع ملکیت امام پس از احیاى زمین.[28]

ایشان درمقام توضیح این جمع و علت این که چرا روایاتى که پس از تعارض مرجعند با تعارض ساقط نمی‌شوند، می‌نویسد:

در دانش اصول ثابت شده که اگر دسته‌ای از روایات درنفى مطلبى صریح باشد (مانند قسم دوم) و دسته‌ای دراثبات مطلبى صریح باشد (مانند قسم اول نسبت به اثبات ملکیت) و درکنار این دسته، بعضى از روایات ظهور داشته باشند درآن مطلب، به هنگام تعارض و تساقط، تنها دو دسته‌اى که صریحند، ساقط می‌شوند و اما روایاتى که با ظهور دلالت دارند طرف معارضه روایات صریح در نفى نیستند تا ساقط شوند. از این رو پس از تساقط آن دو دسته، این روایات مرجع خواهند بود.[29]

ایشان پس از توضیح و تکمیل این قاعده درنظر فقها و این که ملاک و معیار، جمله معروف فقها که پس ازتعارض و تساقط، به عام فوقانى مراجعه می‌شود، دراین جا نیز وجود دارد، در مقام جواب می‌نویسد:

این قاعده مبتنى براین است این دو دسته روایت صریح دراثبات ملکیت ونفى ملکیت، تساقط کنند و نوبت به مقام ترجیح نمی‌رسد و چون پس ازاین خواهد آمد که روایات دسته دوم بر روایات دسته اول ترجیح دارد نوبت به تساقط نمی‌رسد تا مرجع عمومات فوقانى باشد.[30]

جمع سوم: جمع سوم درکلام شهید صدر عبارت است از: اعمال قاعده انقلاب نسبت. در توضیح می‌نویسد:

قسم اول از روایات دلالت دارد که احیاگر چه شیعه و چه سنى لازم نیست خراج بپردازد.

قسم دوم دلالت دارد که احیاگر چه شیعه و چه سنى لازم است خراج بدهد. این دو دسته با همدیگر تعارض تباینى براى علاج تعارض دارند.

به نظر می‌رسد روایات تحلیل که دلالت دارد شیعیان از پرداخت خراج معاف شده اند، روایات قسم دوم را مقید می‌کنند و درنتیجه این قسم پس از تخصیص از قسم اول اخص می‌شود، زیرا مدلول آنها لزوم پرداخت خراج از سوى احیاگر غیر شیعه است و با قسم دوم، روایات قسم اول که دلالت می‌کرد احیاگر هرچند شیعه نباشد، پرداخت خراج لازم نیست مقید می‌شود و تعارض مرتفع می‌شود و نتیجه این است که پرداخت خراج لازم است مگر بر احیاگر شیعه (یعنى احیاگر شیعه مالک زمین می‌شود و خراج نمی‌دهد واحیاگر غیر شیعه مالک زمین نمی‌شود و باید خراج بدهد.

ایشان پس از تقریر این جمع آن را نمی‌پسندد و بر آن چنین اشکال می‌کند:

اولا، این جمع بستگى دارد به پذیرش قاعده انقلاب نسبت و در اصول بطلان آن ثابت شده است.

ثانیا، انقلاب نسبت به فرض تنزل، درصورتى صحیح است که روایات تحلیل تنها با قسم دوم، مخالف و با روایات قسم اول که نافى خراج است موافق باشد نه مخالف.

ولى در این مورد روایات تحلیل با روایات قسم اول نیز همانند روایات قسم دوم مخالف است، زیرا روایات قسم اول لزوم پرداخت خراج را به عنوان این که حکم خداست، نفى می‌کند و روایات تحلیل، لزوم پرداخت خراج را از سوى شیعیان به عنوان این که حق مالک (ائمه ع) است، رد می‌کند.

بنابراین نقطه نفى خراج این دو دسته از روایات قسم اول و روایات خاص یکى نیست تا با هم موافق باشند، بلکه همان گونه که تعارض میان روایات خاص (تحلیل) با قسم دوم وجود دارد، میان آنها و قسم اول نیز وجود دارد.

ایشان سپس به عنوان تایید این اشکال می‌فرماید:

برخى از روایات قسم اول که دلالت دارد احیاگر لازم نیست خراج بپردازد درمورد یهود و نصارا وارد شده و بى گمان روایات تحلیل آنها را فراگیر نیست.[31]

جمع چهارم: جمع دیگرى را که شهید صدر مطرح و آن را نپذیرفته چنین است:

روایات قسم اول بر روایات قسم دوم ترجیح دارند یا به خاطر شهرت آنها یا چون موافق سنت قطعى می‌باشند، چون روایات قسم اول تواتر اجمالى دارند.

وى در مقام اشکال براین جمع می‌نویسد:

اولا، شهرت خبر و موافقت آن با سنت قطعى، تا به مرحله قطع به صدور نرسد، مرجح نخواهدبود.

ثانیا، سنت (ملکیت زمین با احیا و عدم لزوم پرداخت خراج) به حد تواتر نیست تا قطعى باشد. پس موافقت با سنت قطعى دراین جا صادق نیست.[32]

جمع پنجم:

آخرین جمع درکلام شهید که پذیرفته شده و براساس آن به تعارض مستقر پاسخ داده می‌شود عبارت است از:

تقدم روایات قسم دوم برروایات قسم اول پس از تعارض، بدین خاطر است که روایات قسم دوم سه مرجح دارد:

الف) مخالفت عامه، چون روایاتى که دلالت دارد احیاگر مالک زمین می‌شود و پرداخت خراج براو لازم نیست، موافق عامه و روایات قسم دوم مخالف عامه است و یکى از مرجحات باب تعارض مخالفت عامه می‌باشد.

ب) روایات قسم دوم که دلالت دارد احیاگر مالک زمین نمی‌شود و باید خراج بدهد با عموم کتاب موافق است، مانند آیه ى آ ایها الذین آمنوا لاتاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجارة عن تراض منکم.[33]

و یکى از مرجحات باب تعارض، موافقت با عموم کتاب است.

ج) اصالت جهت در روایات قسم دوم تمام است، ولى در روایات قسم اول نا تمام می‌باشد.[34] زیرا احتمال می‌رود از باب تقیه و ناشناخته ماندن موضع شیعه صادر شده باشد).

ج) مقتضاى اصل عملى

درپایان این بحث لازم است مقتضاى اصل عملى نیز بررسى شود تا اگر کسى از طریق ادله لفظ ى به نتیجه نرسید و روایات را متعارض دانست و نوبت به تساقط رسید و عام فوقانى را نیزنپذیرفت، وظیفه اش را بداند.

به نظر می‌رسد مقتضاى اصل عملى، موافق با روایات قسم دوم یعنى عدم حصول ملکیت است، زیرا پس از تعارض و تساقط شک می‌کنیم که آیا با احیا ملکیت حاصل می‌شود یا نه؟ دراین صورت استصحاب عدم حصول ملکیت جارى است.

اشکال: همان گونه که استصحاب عدم حصول ملکیت جارى است استصحاب عدم ایجاد حق نیز جارى می‌شود، در نتیجه این دو اصل با هم تعارض می‌کنند.

جواب: اولا، همه فقها حتى کسانى که احیا را موجب حصول ملک می‌دانند براین باورند که بااحیا رابطه‌ای میان احیاگر و زمین حاصل می‌شود ولى اختلاف در مقدار این رابطه است که آیاملکیت است یا ایجاد حق؟ پس مرحله ضعیف (ایجاد حق) مورد اتفاق است.

ثانیا، براساس مبناى صحیح، روایات متعارض در مورد مدلول مشترک (حصول حق) تعارض ندارند تا تساقط کنند.

ادله دیگر:

غیر روایات، ممکن است برمبناى مشهور فقها مبنى برحصول ملکیت با احیا به ادله دیگرى تمسک شود که در کلام صاحب مبانى منهاج الصالحین نیامده است، ازجمله اجماع. صاحب مفتاح الکرامه درذیل کلام علامه در قواعد که می‌گوید: (والمیت منها یملک بالاحیاء)، می‌نویسد:

به اجماع امت مسلمان، هرگاه از موانع خالى باشد. همان گونه که در مهذب البارع آمده است وبه اجماع مسلمانان همان گونه که درتنقیح است و تمام فقهاى بلاد براین باورند.[35]

شیخ اعظم انصارى نیز پس از حمل روایاتى که دلالت دارد احیاگر زمین موات باید به امام اجرت بپردازد، می‌نویسد:

روایات بر این که زمین، ملک احیاگر می‌شود هماهنگند و درادامه، حکایت اجماع مسلمانان بر این که زمین با احیا ملک می‌شود، خواهد آمد.[36]

نقد و بررسى

این اجماع از نظر صغرا و کبرا اشکال دارد. اما از نظر صغرا زیرا بسیارى از فقهاى صدر اول و متاخر و معاصر با این نظریه مخالفت کرده‌اند و بر این باورند که احیا تنها موجب ایجاد حق است. شهید صدر پس از تقریر نظریه عدم ملک می‌نویسد:

این نظریه را فقیه بزرگ، شیخ طوسى درکتاب جهاد در مبسوط پذیرفته… ونیز همین نظریه را در (بلغة الفقیه) محقق فقیه سید محمد بحر العلوم مشاهده می‌کنیم.[37]

اما از نظر کبرا، برفرض تنزل، چنین اجماعى ارزش ندارد، زیرا اگر نگوییم قطعا،دست کم احتمال مدرکى بودن آن زیاد است، زیرا تمام اهل اجماع به روایات تمسک جسته اند، ازجمله شیخ انصارى. بنابراین نمی‌تواند کاشف از قول معصوم باشد.

2. عسر و حرج

دیگر از ادله قول مشهور (مالکیت زمین موات با احیا) می‌تواند عسر و حرج باشد.

تقریب استدلال:

بسیارى از زمین‌های دردسترس مردم یا موات بالاصاله است (زمین‌هایى که به گونه طبیعى آباد نباشد) یا درحکم آن است و پرواضح است مردم براین زمین‌ها احکام ملک مانند خرید و فروش، ارث، هبه و دیگر آثار را بار می‌کنند. بنابراین اگر این زمین‌ها ملک آنها نباشد، عسر و حرج لازم می‌آید.

نقد و بررسى

این استدلال از جهاتى مورد اشکال است، زیرا:

اولا: کسانى که احیا را سبب حصول ملک نمی‌دانند، معتقدند که با احیا حق ایجاد می‌شود و با وجود حق بسیارى از این آثار و نقل و انتقالات روا خواهد بود.

مورد شک و تردید، داد وستد است، زیرا به مقتضاى قاعده (لابیع الا فى الملک) دادوستد زمین‌های موات که احیا شده جایز نیست.

لیکن براساس برخى از مبانى درمورد تعریف بیع از جمله کسانى که آن را به تبدیل دو طرف اضافه اعم از این که طرف مبادله، ملک باشد یاحق می‌دانند مشکل حل می‌شود، زیرا بیع براین مبنا اختصاص به ملک ندارد و نیز برمبنایى که بیع را قراردادن چیزى دربرابر چیز دیگر مى داند، اشکال برطرف می‌شود، زیرا آنچه دربرابر دیگرى قرارداده شده، شامل مملوک انسان یا آنچه بدان حق پیدا کرده، می‌شود و اختصاص به ملک ندارد.

اما برمبناى مشهور که براى تحقق مفهوم بیع وجود ملک را لازم می‌داند جواب‌های دیگرى ممکن است داده شود:

الف) پیش از بیع لحظه‌ای فروشنده مالک می‌شود. این مدعا سابقه دارد و درمواردى حل مشکل کرده است. ازجمله درباب معاطات بنابراین که بگوییم: دادوستد معاطاتى ملک‌آور نیست بلکه اباحه تصرف را نتیجه می‌دهد درتصرفات متوقف برملک گفته می‌شود: براى لحظه‌ای پیش از تصرف ملک محقق می‌شود یا درمورد عتق عمودین (پدر و مادر) لحظه‌ای پیش از عتق مالکیت حاصل می‌شود تا با قاعده (لاعتق الافى الملک) منافات نداشته باشد.

در مورد بحث نیز ممکن است گفته شود: براى لحظه‌ای پیش فروش زمین احیا شده، احیاگرمالک می‌شود.

ب) مالک، حق اولویت درزمین را می‌فروشد نه خود زمین را. به عبارت دیگر شخص احیاگر پس از احیا، مالک حق متعلق به این زمین است و به هنگام بیع همان حق فروخته مى‌شود.

شهید صدر این جواب را نمی‌پذیرد و می‌فرماید:

در بیع، فروشنده علقه خود به مبیع را در برابر واگذارى علقه مشترى به ثمن را می‌فروشد وچون حق، حکم شرعى است متعلق علقه از سوى بایع نیست تا آن علقه فروخته شود. بنابراین حق چون حکم شرعى است، مملوک نیست تا فروخته شود.[38]

ج) جواب صحیح و موردپذیرش شهیدصدر این است که احیاگر، زمین را می‌فروشد، لیکن با این هدف که آن علقه‌ای که میان احیاگر و زمین با احیا برقرار شده به خریدار منتقل شود، در برابر انتقال علقه‌ای که میان مشترى و ثمن وجود دارد. شهیدصدر دراین باره می‌نویسد:

جواب از این اشکال این است که احیاگر زمین، می‌تواند زمین را بفروشد، زیرا او از علقه ویژه میان زمین و او، بهره می‌برد که دراصطلاح از آن علقه به (حق) یاد می‌شود. بنابراین احیاگر ممکن است زمین را بفروشد، به این معنا که این علاقه ویژه را به مشترى منتقل کند، دربرابرواگذارى علقه ویژه‌ای که میان مشترى و ثمن وجود دارد و با این خرید و فروش، مشترى صاحب حق درزمین می‌شود، به جاى فروشنده که صاحب حق برزمین بود و از سوى دیگر فروشنده زمین، مالک ثمنى می‌شود که مشترى پیش از بیع مالک آن بود.[39]

لازم به یاد آورى است آنچه از شهیدصدر مبنى بر عدم پذیرش جواب دوم(احیاگر زمین از ابتدا حق اولویت رابفروشد) بیان شد براساس کتاب (اقتصادنا) چاپ دارالفکر است، اما ایشان درچاپ‌های آخر،فروش حق اولویت را توجیه و آن را می‌پذیرد.[40] بنابراین هردو جواب صحیح خواهد بود.

ثانیا، قاعده عسر و حرج همانند قاعده لاضرر، تنها احکام موجب عسر و حرج را نفى می‌کند،اما اثبات حکم نمی‌کند. بنابراین عسر و حرج نمی‌تواند ملکیت را با احیا اثبات کند، مگر بر برخى از مبانى که در جاى خود مورد نقد و بررسى قرار گرفته است.[41]

ثالثا، برفرض تنزل، اگر بپذیریم که به جهت عسر و حرج احیا سبب ملکیت باشد باید به مقدارى، که عسر وحرج مرتفع می‌شود، بسنده گردد. بنابراین دلیل اخص از مدعاست، زیرا مدعا فراگیر و احیا راموجب ملکیت حتى در غیر مورد عسر و حرج و اما دلیل تنها ملکیت را با احیا درمورد عسر وحرج دلالت دارد.

ثمره فقهى

برهریک از این دو نظریه فقهى، آثار گوناگونى مترتب است. دراین بخش جهت اهتمام بیشتر به این فرع فقهى شایسته است پاره‌ای ازاین آثار فقهى را یادآور شویم:

1. اگر احیا سبب ایجاد حق باشد، درخرید و فروش زمین، رقبه و عین زمین متعلق دادوستد نیست، بلکه تنها علقه و رابطه مالک با زمین که از آن به (حق انتفاع) نام می‌برند خرید و فروش می‌شود.

این مطلب از شهیدصدردرمبحث ادله قول مشهور، ذیل دلیل عسر و حرج، به تفصیل گذشت.

2. اگر احیاگر با احیا، صاحب حق شود می‌تواند آن را اسقاط کند. اما اگر مالک شود اضافه ملکى قابل اسقاط نیست.

3. اگر احیاگر مالک رقبه و عین زمین نشود درصورتى که زمین احیا شده در مؤونه صرف نشود، متعلق خمس نخواهد بود.

4. اگر مسجدى درزمین احیا شده، بنا و سپس خراب شود، بنابر مبناى حصول ملکیت با احیااحکام مسجد همچنان برآن بار است، مگر طبق فتواى کسانى که مسجد بودن را دایر مدارعنوان (مسجد) می‌دانند.

اما برمبناى ایجاد حق با خراب شدن و عدم صدق عنوان (مسجد) احکام مسجد برآن بار نمی‌شود.

5. اگر ملکى که در زمین احیا شده ساخته و وقف گردد و سپس خراب شود برمبناى ایجاد حق،عنوان (وقف) مرتفع می‌شود، ولى برمبناى حصول ملک، زمین همچنان وقف خواهد بود.

جمع‌بندى

1. میان اموال دولتى و عمومى تفاوت‌هایى است و زمین موات در حال فتح، از اموال دولتى است.

2. مشهور فقها احیاى زمین‌هاى موات را سبب حصول ملکیت دانسته‌اند و برآن ادله‌اى اقامه کرده‌اند.

3. از جمله ادله قول مشهور ادعاى اجماع است که از جهت صغرا و کبرا مناقشه شد.

4. دلیل دیگرقول مشهور، عسر و حرج است و در پاسخ از آن سه جواب داده شد ازجمله این که طبق نظریه ایجاد حق خرید و فروش و دیگر نقل و انتقالات، ممکن است، لیکن متعلق نقل و انتقالات رابطه و علقه احیاگر با زمین یعنى حق انتفاع است براى تصحیح خرید و فروش برمبناى غیر مشهور راه‌های دیگرى نیز مطرح شد.

5. مهم‌ترین دلیل روایات است که برسه دسته کلى تقسیم شد:

دسته اول، روایاتى که با جمله (فهى له) دلالت دارد بر حصول ملکیت. در پاسخ از این دسته گفته شد: (لام) براى اختصاص وضع شده و با ظهور، دلالت دارد برمالکیت و این ظهور در این جا حجت نیست، چون روایات مخالف مانع انعقاد ظهور حجت است.

دسته دوم، روایاتى است که افزون بر (فهى له)، (فهم احق بها) را نیز دارد. این دسته هم نمی‌تواند دلالت کند، زیرا اشکال دسته اول نسبت به (لام) دراین جا وارد می‌شود و اما جمله (احق بها) نیز هیچ گونه دلالتى برملکیت ندارد اگر نگوییم، دلالت برقول غیر مشهور دارد.

دسته سوم، روایاتى است که با اطلاق مقامى برمدعاى مشهور دلالت دارد. در پاسخ از این دسته نیز گفته شد که روایات مخالف مانع انعقاد اطلاق مقامى معتبر است.

6. ادله‌اى که می‌تواند قول به ایجاد حق را ثابت کند پنج دسته روایت بود که دلالت می‌کردند احیاگر زمین باید به امام خراج بدهد و امام زمان درعصر ظهور زمین را از آنها خواهد گرفت یاامام زمان درعصر غیبت خراج را برشیعیان حلال کرده و …

7. برفرض قبول تعارض میان این دو قسم روایت، براى رفع تعارض دردو مقام بحث شد:

الف) مقام اول این که تعارض مستقر نباشد. در این صورت شش راه حل بیان شد که تعارض مستقر نیست و با جمع عرفى تعارض رفع مى‌شود. برخى از آنها مناقشه و برخى دیگر پذیرفته شد. دراین بخش نیز قول غیر مشهور اثبات شد.

ب) مقام دوم این فرض بود که تعارض دو قسم روایت حل نشود و بگوییم: تعارض مستقر ونیازمند به اعمال قواعد باب تعارض است.

شهید صدر پنج جمع فنى و علمى را طرح و آنها را نقد و بررسى کرد و در نهایت این جمع که روایات قسم دوم موافق عام کتابى و مخالف عامه است، پذیرفته شد و در نتیجه قول به ایجاد حق نیز اثبات گردید.

8. در مرحله بعد بر فرض تنزل و این که با اعمال قواعد باب تعارض، مشکل تعارض رفع نشود و روایات پس از تعارض تساقط کنند و نوبت به اصل عملى برسد، گفته شد: مقتضاى رجوع به اصول عملیه قول به ایجاد حق است، زیرا با شک درحصول ملکیت، استصحاب عدم تحقق ملکیت با احیا جارى است.

9. در پایان، برخى از ثمرات فقهى مترتب برهر یک از این دو قول شمارش و در برخى از آنها مناقشه شد.

نمونه‌هایى از اختلاف فتاواى میان دو فقیه

دراین قسمت نمونه‌هایى از اختلاف فتاوى میان آیت الله خویى و شهید صدر را در حوزه کتاب بیع مورد بررسى قرار مى‌دهیم که همانند آنچه گذشت، هریک مى‌تواند موضوع مقاله مستقلى باشد.

پرواضح است هدف ازاین بخش صرفا اطلاع رسانى است.

تجارت با مردار

آیة الله خویى: تجارت با … میته حرام و صحیح نیست.[42]  شهید صدر: احوط حرمت و صحیح نبودن تجارت با مردار است هر چند جواز خالى از وجه نیست.[43]

ضابطه درصدق عنوان ابزار لهو

آیة الله خویى: اگر فواید حلال «دروسیله لهو» بیشتر تحقق پیدا کند به گونه‌اى که عرف آن را وسیله لهو ندانند، فروش و استفاده آن جایز است.

شهید صدر: ملاک صدق عنوان (وسیله لهو) این است که طبع و چگونگى وجود و ساخت آن به گونه‌اى باشد که منافع حرام آن نسبت به منافع حلال بیشتر باشد، ولى اگر خود وسیله، منافع حلال و حرام آن مساوى باشد، وسیله لهو نخواهد بود، هرچند بیشتر درمنافع حرام استفاده گردد.

ضابطه در صدق عنوان منافع حلال

آیة الله خویى: مراد از منافع حلال که موجب جواز خرید و فروش اشیا است فوایدى است که مورد نیاز فراوان انسان‌هاست.[44]

شهید صدر: مراد از منافع حلال که موجب جواز خرید و فروش اشیا می‌شود فوایدى است که مورد نیاز فراوان انسان‌هاست یا این که مورد اهتمام نوعى مردم است، هر چند مورد نیاز فراوان نباشد، مانند داروهایى که براى پیشگیرى از ابتلا به و با استفاده می‌شوند.[45]

فروش انگور، خرما و چوب جهت ساخت عرق، بت و وسیله لهو آیت الله خویى: فروش انگور، خرما و چوب براى ساختن عرق و بت و وسیله لهو حرام وصحیح نیست.[46]

شهید صدر: دور نیست جز درمورد فروش چوب براى ساخت بت و دیگر امورى که شعار کفر به شمار مى‌آید، در موارد دیگر (جهت درست کردن عرق و آلت لهو) فروش صحیح باشد ولى شرط باطل باشد.[47]

حرمت غنا

آیة الله خویى: اگر غنا به گونه لهوى و باطل باشد یعنى کیفیت آن لهوى باشد حرام است و ملاک دراین مطلب صدق عرفى است. [48]

شهید صدر: ظاهرا غنا در مواردى که شان آن ایجاد طرب و خفت (از حالى به حالى شدن) نباشد، حرام نیست و اگر صدا همراه با ترجیع باشد به گونه خاص و داراى معناى لهوى، بنا براحتیاط مطلقا حرام است، چه به درجه ایجاد طرب برسد یا نرسد.[49]

حرمت بازى با ابزار قمار

آیة الله خویى: بازى با ابزار قمار همانند شطرنج او غیر آن که براى قمار تهیه شده با برد و باخت حرام و گرفتن رهن (مال مورد برد و باخت) نیز حرام است و گیرنده مالک آن نخواهد شد و نیزبازى با آنها بدون رهن حرام است.[50]

شهیدصدر: بازى با وسایل قمار بدون برد و باخت بنا براحتیاط حرام است و این احتیاط درمورد شطرنج و نرد، شدیدتر و بیشتر مورد تاکید است.[51]

حرمت کهانت

آیة الله خویى: کهانت (خبر دادن از غیب به گمان این که از برخى جنیان خبر مى‌دهد) حرام است.[52]

شهید صدر: کهانت حرام است على الاحوط.[53]

حرمت نجش

آیة الله خویى: نجش (زیاد کردن قیمت جنس بى آنکه قصد خرید داشته باشد اعم از این که بافروشنده هماهنگ شده باشد یا نه) حرام است.[54]

شهیدصدر: حرام بودن نجش محل اشکال، بلکه منع است.[55]

اجرت گرفتن برانجام واجبات

آیة الله خویى: اجیر شدن براى یاد دادن حلال وحرام هایى که مورد ابتلاى مردم است بنابراحتیاط وجوبى باطل و دریافت دستمزد حرام است.[56]

شهیدصدر: بطلان اجیر شدن براى یاد دادن حلال و حرام‌های مورد ابتلاى مردم درصورتى که افراد دیگرى جهت تعلیم باشد، مورد اشکال است، زیرا اثبات بطلان با قاعده یا خبر یوسف بن جابر، ممکن نیست.[57]

حرمت فحش

آیة الله خویى: فحش (تصریح به گفتار قبیح) به مردم حرام است و اما فحش به زن و کنیز حرام نیست.[58]

شهید صدر: اگر قبح فحش ناشى از حیا باشد چنین فحشى به زن حرام نیست ولى اگر قبح فحش ناشى از حیا نباشد، تفاوتى میان زن و غیر زن نسبت به حرمت آن نیست.[59]

حرمت کذب

آیة الله خویى: اگر هنگام وعده، قصد بر تخلف داشته باشد حرام است و احتیاط واجب ترک وعده دادن به زن به چیزى است که قصد انجامش را ندارد.[60]

شهید صدر: در صورتى تخلف از وعده حرام است که وعده همراه با اخبار از تحقق خارجى مورد وعده در آینده باشد ولى اگر وعده در بردارنده چنین اخبارى نباشد تخلف از آن حرام نیست هرچند به هنگام وعده دادن قصد مخالفت داشته باشد. بنابراین فرق است میان جمله (سازورک عصرا) با جمله (على لک ان ازورک). فرقى در حرمت وعده‌اى که قصد انجام آن نیست میان زن و غیر زن نیست.[61]

جوایز ظالم

آیة الله خویى: اگر علم حاصل شود که جوایز سلطان مال غصبى دیگران است، گیرنده باید آنها را به مالک اصلى بدهد و اگر مالکان میان گروهى معین محصور باشند در صورت امکان باید آنها را راضى کند و در غیر این صورت براى تعیین مالک باید قرعه بزند.[62] شهید صدر: اگر یکى از احتمالات قوى‌تر باشد به همان اخذ مى‌شود.[63]

تعریف بیع

آیة الله خویى: (بیع) عبارت است از نقل مال به عوض از آن جهت که عوض مال است نه ازجهت خصوصیت وویژگى عوض و (اشترا) عبارت است از: پرداخت ثمن از سوى مشترى درمقابل تامین غرض مشترى. بنابراین کسى که شکر را می‌فروشد و قصد دارد مالیت شکر راضمن ثمنى که از سوى مشترى پرداخت می‌شود تامین کند بایع و مشترى کسى است که شکررا می‌خرد چون نیاز او را تامین می‌کند. پس اگر قصد و غرض خریدار و فروشنده یک چیزباشد مانند مبادله کتاب به کتاب، بیع به شمار نمی‌آید، بلکه معامله مستقلى خواهد بود.[64]

شهید صدر: (بیع) عبارت است از: مبادله با در نظر داشتن اختلاف قصد دو طرف مبادله، زیرا قصد یکى از آنها (فروشنده) مالیت و قصد دیگرى (خریدار) مال است.

بنابراین اگر قصد هردو یکى باشد، بیع نیست، هرچند (مبادله) برآن اطلاق می‌شود.[65]

حکم صورت وحدت فروشنده و خریدار

آیة الله خویى: اگر یک نفر ولى یا وکیل فروشنده و خریدار باشد نباید فقط به ایجاب بسنده کند، بلکه قبول را نیز باید بگوید.[66]

شهید صدر: دور نیست ایجاب و قبول نسبت به ولى یاوکیل ازسوى دو طرف معامله با یک انشاء محقق شود.[67]

تطابق میان ایجاب و قبول

آیة الله خویى: ظاهرا تطابق میان ایجاب و قبول در ثمن (بها) و مثمن (کالا) و توابع آنها لازم است.[68]

شهید صدر: اگر عدم تطابق ناشى از تنزل از شرط باشد اشکال ندارد، مثلافروشنده می‌گوید: این اسب را به یک درهم به تو فروختم به شرط این که برمن لازم باشد لباس تو را بدوزم و خریدار بگوید: اسب را به یک درهم خریدم بدون شرط، صحیح است.[69]

شرط عقد در دادوستد

آیة الله خویى: درهریک از دوطرف عقد داشتن عقل شرط است. بنابراین عقد دیوانه صحیح نیست، هرچند قصد انشاء بیع کند.[70]

شهید صدر: اگر دیوانه بتواند قصد انشاء بیع کند، حکم آن همانند حکم صبى است.[71] (در مال خودش صحیح نیست مگر وکیل باشد از سوى ولى د راجراى عقد، و در مال دیگران صحیح است اگر با اجازه مالک باشد).

شرط مالیت مبیع

آیة الله خویى: مشهور مالیت را درمبیع و ثمن شرط کرده‌اند. بنابراین آنچه مالیت ندارد مانند برخى از حشرات مبیع و ثمن واقع نمی‌شود ولى ظاهرا درمبیع و ثمن مالیت شرط نیست، هرچند احوط است.[72]

شهید صدر: در مبیع و ثمن مالیت شرط است.[73]

خیار مجلس

آیة الله خویى: اگر وکیل ، مباشر در اجراى صیغه عقد باشد خیار مجلس براى مالک هست و وکیل حق فسخ ندارد و اگر وکیل درتمام معامله و شؤون آن وکالت داشته باشد او نیز حق خیارو فسخ دارد.[74]

شهید صدر: اگر مباشر درعقد وکیل باشد و مالک درمجلس حضور ودخالت در انجام عقد داشته باشد، خیار براى مالک هست و اگر مالک در مجلس حاضر نباشد یا دخالت در انجام عقد نداشته باشد خیار براى او ثابت نیست. همان گونه که ثبوت خیار براى وکیل در اجراى عقد فقط محل اشکال و منع است.[75]

خیار شرط

آیة الله خویى: بدون مدت بودن خیار شرط، جایز نیست و نیز جایز نیست مدت آن غیر محدود باشد، به گونه‌اى که قابل کم و زیاد باشد.[76]

شهید صدر: اگر بخواهد براى همیشه خیار قرار دهد، عدم تعیین مدت، جایز است و نیز بعید نیست غیر محدود بودن مدت خیار شرط، جایز باشد.[77]

خیار شرط درعقود جایز

آیة الله خویى: قراردادن خیار شرط درعقود جایز، مانند ودیعه و عاریه، صحیح نیست.[78]

شهید صدر: قراردادن خیار شرط درعقود جایز اذنى صحیح نیست و اما درعقود جایز غیر اذنى صحیح است، مانند هبه که جعل خیار در آن جایز است و نتیجه آن استحقاق فسخ براى واهب است هرگاه جواز حکمى با احداث حدثى در عین از ناحیه موهوب له ساقط گردد.[79]

خیار شرط درعقد نکاح

آیة الله خویى: درعقود لازم، قراردادن خیار شرط، صحیح است جز درعقد نکاح.[80]

شهید صدر: ظاهرا خیار تخلف شرط درعقد نکاح صحیح است، مثلا اگر ویژگى مخصوصى را در شوهر شرط کند مثل این که بگوید: فرزند فلانى باشد سپس کشف خلاف شود زن حق فسخ دارد، زیرا روایت دراین باره وارد شده است. پس این گونه قراردادن خیار شرط درعقد نکاح نیز صحیح است.[81]

حکم رد مبیع پس از فسخ

آیة الله خویى: اگر پس از فسخ معامله از سوى بایع مغبون، مبیع از سوى مشترى به دیگرى به عقد لازم یا هبه معوضه یا هبه ذى رحم منتقل شود، فروشنده حق الزام برگرداندن مبیع را از سوى مشترى ندارد، بلکه اگر مشترى با عقد جایز مانند هبه و یا عقد با شرط خیار مبیع را به دیگرى منتقل کرده بر او فسخ کردن و رد مبیع به فروشنده واجب نیست، بلکه اگر پس از پرداخت بدل (مثل یا قیمت) به فروشنده، مبیع فروخته شده به مشترى برگردد، لازم نیست آن رابه فروشنده اول بدهد.[82]

شهیدصدر: در صورتى که مبیع از سوى مشترى به دیگرى با عقد لازم منتقل شده است اگر برگرداندن مبیع به فروشنده حرجى یا موجب ضرر نباشد، با الزام فروشنده، احتیاط وجوبى رد مبیع است و نیز اگر مشترى مبیع را با عقد جایز به دیگرى منتقل کرده احتیاط، گرفتن مبیع و رد آن به بایع است، بلکه درمورد هبه، اقرب به واقع است و اگر پس از فسخ و رد بدل مبیع فروخته شده به مشترى برگردد، احتیاط وجوبى رد آن به بایع است.[83]

شراکت مشترى در مبیع

آیة الله خویى: اگر برمبیع دردست مشترى اضافه شود، بى آن که فعل مشترى درآن نقش داشته باشد، تمام مبیع ملک بایع فاسخ است و نیز اگر اضافه صفتى باشد که براى آن مالیت است و به فعل مشترى محقق شده باشد، هرچند براى مالکیت مشترى وجهى هست، اما اظهر این است که مشترى حقى ندارد.[84]

شهیدصدر: اگر برمبیع دردست مشترى اضافه شود بى آن که فعل مشترى در آن نقش داشته باشد، مشترى در مالیت و ارزش مبیع به مقدار تفاوت مبیع میان صفت اضافه شده، شریک است و نیز اگر اضافه صفتى باشد که درمالیت نقش دارد و به فعل مشترى محقق شده باشد، مشترى درمالیت عین، شریک است.[85]

تاخیر خیار غبن

آیة الله خویى: ظاهرا خیار غبن فورى نیست پس اگر از روى علم و عمد به جهت غرض عقلایى مانند مشورت با صاحب نظر به تاخیر افتد، خیار ساقط نمی‌شود. بنابر این اگر از روى جهل یا فراموشى یا غفلت به تاخیر افتد، خیار ساقط نمی‌شود.[86]

شهید صدر: خیار غبن فورى است و تنها درصورتى که از روى جهل و فراموشى به تاخیر افتد، ساقط نمی‌شود.[87]

خیار تاخیر

آیة الله خویى: اگر بایع جنسى را بفروشد و مشترى ثمن را پرداخت کند و بایع مثمن را تسلیم نکند تا سه روز معامله لازم است. پس از سه روز اگر مشترى ثمن را پرداخت کند، احق به آن است. درغیر این صورت بایع، خیار تاخیر ثمن دارد و اگر جنس تلف شود، از ملک بایع به شمار می‌آید.[88]

شهید صدر: اگر بایع جنسى را بفروشد و آن را تسلیم مشترى کند و مشترى نیز ثمن را نپردازد، معامله تا سه روز لازم است. پس از سه روز اگر مشترى ثمن راپرداخت، احق به آن است. درغیر این صورت بایع حق خیار فسخ تاخیر ثمن دارد و اگر جنس دراین مدت تلف شود، از ملک بایع به شمار می‌آید مگر این که تلف پس از تخلیه (آماده کردن و کنار گذاشتن جنس) و پیش از اقباض باشد. دراین صورت اقرب این است که تلف از مال مشترى به شمار می‌آید.[89]

پرداخت بعضى از ثمن و مثمن

آیة الله خویى: پرداخت بعضى از ثمن و قبض بعضى از مثمن درحکم عدم پرداخت است.[90]

شهی دصدر: بعید نیست پرداخت برخى از ثمن یا مثمن به همان مقدار در تصحیح و لزوم معامله مؤثرباشد.[91]

ثبوت خیار تخلف وصف براى فروشنده

آیة الله خویى: همان گونه که خیار تخلف وصف براى مشترى ثابت می‌شود براى فروشنده نیز ثابت می‌شود. از باب مثال اگر فروشنده به خیار این که مبیع وصف خاصى دارد جنسى را بفروشد، سپس تخلف آن آشکار شود خیار تخلف وصف براى بایع ثابت است.[92]

شهید صدر: ثبوت خیار تخلف وصف مبیع براى فروشنده محل اشکال، بلکه ممنوع است. بله، اگر ثمن برخلاف اوصافى باشد که بایع آن را دیده، دور نیست خیار تخلف وصف ثمن براى بایع ثابت باشد.[93]

شرط سقوط خیار رؤیت

آیة الله خویى: آیا جایز است شرط سقوط خیار رؤیت درضمن عقد یا نه؟ دو قول است، قول قوى جواز است.[94]

شهید صدر: شرط سقوط خیار رؤیت درضمن عقد در صورتى صحیح است که انتفاى غرر، مورد اطمینان باشد.[95]

خیار عیب

آیة الله خویى: اگر چیزى را بخرد و معیوب باشد میان طلب ارش و خیار مخیر است. دراین جهت فرقى میان مشترى و بایع نیست. بنابراین اگر ثمن معیوب باشد بایع مخیر است میان طلب ارش و فسخ آن.[96]

شهید صدر: با امکان فسخ عقد طلب ارش محل اشکال است.[97]

حکم برص

آیة الله خویى: با ثبوت جنون، جذام، قرن و برص، خیار عیب ثابت است، اگر این اوصاف پس از عقد حادث شود و تا پایان یکسال ادامه داشته باشد.[98]

شهید صدر: الحاق وصف برص به سه وصف دیگر از نظر حکم مشکل است.[99]

شرط قدرت

آیة الله خویى: دروجوب وفا به شرط امورى شرط است، ازجمله قدرت برانجام شرط.[100]

شهید صدر: توانایى برانجام متعلق شرط دخالت درثبوت خیار تخلف شرط ندارد. بنابراین اگر درعقد به خیال این که قدرت برانجام کارى هست، شرط شود، سپس روشن شود که قدرت نیست، خیار تخلف شرط براى شرط کننده هست.[101]

فروش درخت خرما

آیة الله خویى: اگر درخت خرمایى فروخته شود و برآن، خرما بوده باشد، درصورتى که خرما اصلاح شده باشد، ملک بایع و اگر اصلاح نشده باشد ملک مشترى است واین حکم، ویژه درخت خرماست.[102]

شهید صدر: این حکم خالى از اشکال نیست، زیرا روایات از اثبات حکم تعبدى برخلاف قاعده در مورد درخت خرما قاصر است.[103]

حکم تعارض حق فروشنده و خریدار

آیة الله خویى:اگر درختى فروخته شود و میوه‌های آن برملک بایع باقى باشد و آب دادن موجب ضرریکى از آنها باشد در تقدیم حق فروشنده یا خریدار دو نظر است. قول راجح تقدیم حق فروشنده است، اگر شرط کرده که میوه بردرخت باقى باشد و درغیر این صورت ارجح تقدیم حق مشترى است.[104]

شهید صدر: دراین مورد اگر از سوى فروشنده یاخریدار، شرطى شده باشد باید پیروى شود و اگر شرط نشده باشد دورنیست بگوییم آبیارى درختان براى کسى که نفع می‌برد جایز است، ولى ارش نقص مال طرف مقابل را ضامن است و نیز برعکس، ترک آبیارى براى کسى که نفع می‌برد جایز است، ولى ارش نقص مال طرف مقابل را ضامن است.[105]

تبعیت معادن از زمین

آیة الله خویى: سنگ‌های مخلوق درزمین و معادن درآن داخل بیع است اگر معادن از نظرعرفى تابع زمین باشند. ولى اگر تابع زمین نباشند مانند معادن داخل زمین ملک کسى نیست.[106]

شهید صدر: معادن داخل زمین، ملک مالک زمین نیست تا داخل در بیع آن باشد.[107]

خرید و فروش نسیه

آیة الله خویى: درخرید و فروش نسیه واجب است مدت، معین و مردد میان کم و زیاد نباشد. بنابراین اگر مدت عبارت باشد از آمدن زید یا هنگام درو یا خشک شدن میوه، عقد باطل است.[108]

شهید صدر: دور نیست عقد نسیه درصورت فوق (مدت قراردادن در نسیه به آمدن زید یا به هنگام رسیدن وقت درو یا خشک شدن میوه‌ها) عقد باطل نباشد.[109]

شرایط ربا

آیة الله خویى: شرط دوم در تحقق ربا این است که هریک از دو جنس، مکیل یا موزون باشد. بنابراین آنچه که با شمارش فروخته می‌شود مانند تخم مرغ زیاده درآن ربا نیست.[110]

شهید صدر: احتیاط وجوبى دراین است که در تمام اجناس مثلى، معاوضه به زیاده در ذمه ترک شود، بلکه احتیاط ترک زیاده است درتمام اجناس مثلى که از یک جنس است.[111]

راه فرار از ربا

آیة الله خویى: راه رهایى از ربا ضمیمه کردن جنس غیر از جنس ناقص به ناقص است، مانند فروختن صد من گندم درجه یک با یک درهم در مقابل دویست من گندم درجه دو یا به ضمیمه کردن جنس به هریک از دو طرف هرچند با تفاضل.[112]

شهید صدر: اگردو طرف معاوضه ازجهت مقدار یا ارزش مساوى یا نزدیک به هم باشند با ضمیمه کردن جنس از غیر جنس ثمن ومثمن از ربا رهایى پیدا می‌شود، مثل این که یک کیسه گندم درجه یک مساوى باشد با ارزش دو کیسه گندم درجه سه. در این جا با ضمیمه شدن یک درهم به یک کیسه گندم درجه یک ربا منتفى می‌شود. اما در غیر این صورت (میان دو جنس از نظر مقدار یا مالیت فاصله باشد) ضمیمه موجب رهایى از ربا نمی‌شود.[113]

خرید و فروش اوراق نقدى

آیة الله خویى: ربا در اوراق نقدى، چون از اجناس مکیل و موزون به شمار نمى‌آید راه ندارد. بنابراین زیادى در آنها اشکال ندارد.[114]

شهید صدر: اوراق نقدى مثلى هستند. بنابراین احتیاط در این است که در مطلق مثلیات تفاضل ترک شود، اگر دو طرف مقابله از یک جنس است.[115]

آیة الله خویى: تنزیل اوراق نقدى، مطلقا جایز است.[116]

شهید صدر: تنزیل اوراق نقدى جایز است، اما طلبکارى که از زید صد تومان طلب دارد و چک او را به عمرو به هشتاد تومان بفروشد، هشتاد تومان را مى‌گیرد و مالک است و اما رجوع عمرو به زید براى صد تومان، جاى اشکال و تامل است.[117]

بیع صرف

آیة الله خویى: در صحت خرید و فروش طلا و نقره شرط است پیش از جدا شدن، قبض شود.[118]

شهید صدر: شرط قبض اختصاص دارد به فروش طلا به نقره یا به عکس. اما در بیع طلا به طلا یا نقره به نقره تقابض شرط نیست، بلکه نسیه نبودن شرط است و این غیر از شرط قبض است.[119]

شرط قبض در صلح نقدین

آیة الله خویى: تقابض در صلحى که درمورد طلا و نقره است، شرط نیست بلکه در خرید و فروش آنها شرط شده است.[120]

شهید صدر: شرط تقابض بنابر احتیاط، در صلح نقدین نیز جارى است.[121]

قبض در اوراق نقدى

آیة الله خویى: براوراق نقدى مانند دینار عراقى و نوط هندى و تومان ایرانى حکم صرف جارى نمی‌شود. بنابراین در معامله آنها شرط قبض و زکات نیست.[122]

شهیدصدر: احتیاطا اوراق نقدى متداول دراین عصر محکوم به حکم صرف است. بنابراین در صحت دادوستد آنها تقابض شرط است، مگر این که تومان ایران به تومان ایران باشد که قبض شرط نیست اما زیادى از یک طرف جایز نیست.[123]

شرط در مبادله نقدین

آیة الله خویى: فروختن یک درهم به درهم دیگر به شرط صیاغت انگشتر جایز نیست، ولى می‌تواند بگوید: این انگشتر را صیاغت کن تا یک درهم را به یک درهم بفروشم به گونه‌اى که بیع جعل براى صیاغت انگشتر واقع شود.[124]

شهید صدر: احتیاط در ترک دو معامله‌ای است که مجموع آن دو غرض ربوى را نتیجه می‌دهد به گونه‌ای که یکى از آنها شرط دیگرى است ولى اگر یکى از آنها شرط دیگرى نباشد، اشکال ندارد، از جمله موارد احتیاط، این است که شخصى درهمى را به دیگرى هبه کند و شرط کند که درهمى را به درهم دیگر بفروشد و نیز اگرکسى به صایغ بگوید: این انگشتر را برایم صیاغت کن تا درهمى را به درهم دیگر تبدیل کنم، این موارد جایز نیست ولى اگر یکى از درهم‌ها پست باشد چنین شرطى صحیح است، مثل اصاحب درهم درجه یک به صاحب درهم درجه سه بگوید: این انگشتر را برایم صیاغت کن تا درهم تو را با درهم درجه یک مبادله کنم.[125]

شرط بیع سلف

آیة الله خویى: درمعامله سلف باید اوصاف مبیع مشخص و معین باشد. بنابراین در مورد جواهر که اوصاف آن مضبوط و مشخص نیست، معامله سلف صحیح نیست.[126]

شهید صدر: ملاک ضبط و تشخیص شخصى است نه نوعى. بنابر این اگر در موارد خاصى اوصاف، مشخص و معین شود، معامله صحیح است، هر چند نسبت به نوع، تعیین اوصاف ممکن نباشد.[127]

فروش میوه، سبزیجات و زراعت

آیة الله خویى: فروش میوه‌هاى نخل و دیگر درختان یک ساله پیش از آشکارشدن میوه‌ها بدون ضمیمه جایز نیست ولى با ضمیمه، بنابر اقوا جایز است.[128]

شهید صدر: فروش میوه‌هاى نخل و دیگر درختان، پیش از آشکار شدن میوه‌ها بدون ضمیمه یک ساله، بنابر احتیاط جایز نیست.[129]

تحقق بدوالصلاح در خرما

آیة الله خویى: بدوصلاح درخرما این است که عادتا قابل خوردن باشد.[130]

شهید صدر: بدوصلاح این است که خرما صاحب طعم شود، هرچند قابل خوردن نباشد.[131]

[1]. منهاج الصالحین، ج2، ص26، مسأله 99.

[2]. همان، ص36، مسأله 13.

[3]. کتاب مبانی منهاج الصالحین تألیف آیت الله حاج سید تقی طباطبایی قمی با هدف بیان مستندات و ادله فتاوای حضرت آیت الله خویی در منهاج الصالحین نوشته شده است و معظم له در جلد اول محتوای کتاب را مورد تایید قرار داده است.

[4]. وسائل الشیعة، ج6، باب 1 از ابواب انفال، ح28.

[5]. همان، ح4.

[6]. همان، ح6.

[7]. همان، ح7.

[8]. همان، ح8.

[9]. همان، ح1.

[10]. همان، باب 3 از ابواب انفال، ح2.

[11]. همان، باب 4 از ابواب انفال، ح2.

[12]. آیت الله تقی قمی، مبانی منهاج الصالحین، ج7، ص563.

[13]. همان، باب 3 از ابواب احیاء الموات، ح2، ص329.

[14]. همان، ج3، ص329.

[15]. همان، ج6، باب 4 از ابواب انفال، ح13.

[16]. معجم رجال الحدیث، آیت الله خویی، ج13، ص63.

[17]. اقتصادنا، ج2، ص418.

[18]. همان.

[19]. وسائل الشیعة، ج17، باب 3 از ابواب احیاء الموات، ح1.

[20]. همان، ج6، باب 4 از ابواب الانفال و ما یختص بالإمام، ح12، ص382.

[21]. نمونه‌هایی از این روایات پیش از این در بخش ادله قول مشهور بررسی شد.

[22]. اقتصادنا، ج2، ص658.

[23]. همان.

[24]. محقق اصفهانی، حاشیه مکاسب، ج2، ص241.

[25]. این مبنا از عبارات آخوند خراسانی استفاده می‌شود.

[26]. این مبنای مشهور اصولیان است.

[27]. اقتصادنا.

[28]. اقتصادنا، ج2، ص659.

[29]. همان، ص660.

[30]. همان، ص660.

[31]. اقتصادنا، ج2، ص660.

[32]. همان، ص661.

[33]. نساء، آیه 29.

[34]. اقتصادنا، ج2، ص661.

[35]. مفتاح الکرامة، ج7، ص3.

[36]. شیخ انصاری، مکاسب، چاپ شده در ضمن منهاج الفقاهة، ج4، ص344.

[37]. اقتصادنا، ج1، ص417.

[38]. همان، ج2، ص662.

[39]. همان.

[40]. از جمله به اقتصادنا، چاپ مجمع شهید صدر در سال 1408 مراجعه شود.

[41]. در مفهوم و مستفاد از هیئت ترکیبی قاعده لاضرر و لاضرار میان فقها اختلاف شده و مبانی گوناگونی وجود دارد. مهم‌ترین آنها عبارت است از مبنای شیخ انصاری، آخوند خراسانی، شیخ الشریعة و امام خمینی. تنها بر اساس مبنای فاضل تونی که می فرماید: ضرری که از نظر شارع جبران نشده باَشد، در اسلام وجود ندارد. بنابراین لازمه نفی ضرر این است که شارع حکم به جبران ضرر کند بر این مبنا اثبات حکم به قاعده لاضرر ممکن است البته بر مبنای شیخ و آخوند نیز به بیان دقیقی اثبات حکم ممکن است.

[42]. مسأله1، ص3.

[43]. منهاج الصالحین، آیت الله حکیم، حاشیه شهید صدر، دارالتعارف للمطبوعات، مسأله 1، ص5.

[44]. مسأله 8، ص5.

[45]. مسأله 12، ص8.

[46]. مسأله 15، ص6.

[47]. مسأله 15، ص9.

[48]. مسأله 17، ص7.

[49]. مسأله 17، ص10.

[50]. مسأله 19، ص7.

[51]. مسأله 19، ص11.

[52]. مسأله 23، ص8.

[53]. مسأله 23، ص12.

[54]. مسأله 24، 8.

[55]. مسأله 24، ص12.

[56]. مسأله 28، ص9.

[57]. مسأله 28، ص14.

[58]. مسأله 31، ص9.

[59]. مسأله 31، ص14.

[60]. مسأله 35، ص10.

[61]. مسأله 35، ص15.

[62]. مسأله 39، ص10.

[63]. مسأله 39، ص17.

[64]. مسأله 1، ص 13.

[65]. مسأله 1، ص 20.

[66]. مسأله 48، ص14.

[67]. مسأله 2، ص20.

[68]. مسأله 50، ص14.

[69]. مسأله 4، ص21.

[70]. مسأله 58، ص16.

[71]. مسأله 1، ص24.

[72]. مسأله 85، ص23.

[73]. مسأله 1، ص32.

[74]. ص28.

[75]. مسأله 1، ص39.

[76]. مسأله 113، ص30.

[77]. مسأله 10، ص40.

[78]. مسأله 115، ص30.

[79]. مسأله 11، ص41.

[80]. مسأله 115، ص30.

[81]. مسأله 11، ص41.

[82]. مسأله 131، ص34.

[83]. مسأله 29، ص46.

[84]. مسأله 132، ص35.

[85]. مسأله 3، ص47.

[86]. مسأله 134، ص35.

[87]. مسأله 32، ص49.

[88]. ص36.

[89]. ص50.

[90]. مسأله 138، ص37.

[91]. مسأله 36، ص51.

[92]. مسأله 147، ص38.

[93]. مسأله 46، ص53.

[94]. مسأله 149، ص38.

[95]. مسأله 48، ص53.

[96]. ص39.

[97]. ص54.

[98]. مسأله 158.

[99]. مسأله 57، ص57.

[100]. ص42.

[101]. مسأله 63، ص59.

[102]. ص44.

[103]. مسأله 1، ص63.

[104]. مسأله 173، ص45.

[105]. مسأله2، ص63.

[106]. مسأله 176، ص45.

[107]. مسأله5، ص64.

[108]. مسأله 190، ص48.

[109]. مسأله1، ص67.

[110]. ص52.

[111]. مسأله 1، ص71.

[112]. مسأله 217، ص54.

[113]. مسأله 13، ص74.

[114]. مسأله 220، ص54.

[115]. مسأله 17، ص75.

[116]. مسأله 220، ص54.

[117]. مسأله 17، ص75.

[118]. مسأله 222، ص55.

[119]. مسأله، ص76.

[120]. مسأله 3، ص76.

[121]. مسأله 3، ص76.

[122]. مسأله 226، ص56.

[123]. مسأله4، ص77.

[124]. مسأله 242، ص59.

[125]. مسأله 18، ص81.

[126]. ص60.

[127]. مسأله 2، ص83.

[128]. ص62.

[129]. مسأله 1، ص87.

[130]. مسأله 254، ص62.

[131]. مسأله 2، ص8.