چکیده: نظرات بدیع فقیهان برجستهای همچون شهید صدر و امام خمینی در تحصیل مؤلفههای مادی و معنوی «سیرۀ عقلا»، پایهگذار مبنایی است که آثار قابل توجهی در تعیین دامنۀ مسئولیت قراردادی ایفا میکند. هرچند نقشآفرینی سیرۀ عقلا در استنباط احکام شرعی کم و بیش مورد توجه فقها بوده، اما چگونگی احراز سیره، شرایط و میزان اعتبار آن، محل اختلاف دیدگاههاست؛ با این حال امضایی بودن بیشتر احکام معاملات، از اهمیت بناء عقلا حکایت دارد. بر اساس یافتههای این نوشتارِ توصیفی-تحلیلی، میتوان گفت که به استناد سیرۀ قطعی عقلا (افزون بر ادله ضمان قهری)، اصل مسئولیت قراردادی امروزه مسلّم است و منوط کردن آن به اشتراط صریح یا ضمنی صحیح نیست؛ لذا شیوۀ تدوین ماده ۲۲۱ قانون مدنی نامناسب مینماید. علاوه بر آن، با تکیه بر نقش ابزاری سیرۀ عقلا در فهم قواعد اتلاف، علیالید و لاضرر، شعاع مسئولیت، خسارتهای عدمالنفع مسلّمالحصول را نیز در بر میگیرد. بر این بنیان، مواد اصلاحی جایگزین مواد ۲۲۱ قانون مدنی و تبصره ۲ ماده ۵۱۵ آیین دادرسی مدنی پیشنهاد شده است. رویکرد کلی مقاله در تأیید «نظریه وحدت مبانی مسئولیت» و همسو با فقه است، اما از جهت شمولِ ادله ضمان قهری بر خسارتهای عدمالنفع قطعی (چه ناشی از غصب، حبس حرّ یا نقض قرارداد)، با نظر مشهور فقها تمایز دارد.
نویسنده: سید محمدحسن موسوی خراسانی
منبع: آموزههای فقه مدنی، پاییز و زمستان 1398، شماره20، ص 287تا332.
مقدمه
توجه کافی و ضابطهمند به سیره عقلا و عرف در حوزههایی که شرع مقدس تأیید کرده است، به عنوان یکی از شاخصههای این مقاله،[1] میتواند بسیاری از امور اجتماعی، سیاسی، اقتصادی و تجاری را سامان دهد. در مقابل، بهای بیمورد و بیقاعده به عرف و سیرۀ عقلا در شریعت، به نظریه عرفیسازی دین، سکولاریزاسیون[2] و به تعبیری پروتستانتیزم اسلامی میانجامد.[3] واکاوی سیره عقلا در این مقاله به هیچ وجه در تکاپوی تأیید نظریۀ اشارهشده نیست، بلکه بر آن است از طریق بازخوانی نهاد سیره عقلا و میزان اعتبار آن در شرع مقدس که به زعم نگارنده در فرایند استنباط احکام، کمی مورد بیمهری قرار گرفته، به تأثیرات شگرف آن در حلّ برخی از معضلات فقهی حقوقی بپردازد. از جمله میدانیم که مسئولیت قراردادی[4]، مبنا و حدود آن در فقه و حقوق از مباحث اختلافی محسوب میشود. تبصره 2 ماده 515 آیین دادرسی مدنی، خسارت عدمالنفع را قابل مطالبه نمیداند، در عین حال تبصره 2 ماده 14 آیین دادرسی کیفری، خسارت عدمالنفع مسلّمالحصول را قابل مطالبه میداند. مقررۀ اخیر اگرچه راجع به خسارت ناشی از جرم است، اما ملاکاً امکان مطالبۀ خسارت عدمالنفع را تأیید میکند. این امر نوعی تشتت و آشفتگی در سیستم حقوقی ایران و به ویژۀ رویۀ قضایی ایجاد کرده است. قضات عمدتاً به استناد تبصره 2 ماده 515 آیین دادرسی مدنی، به خسارت عدمالنفع حکم نمیکنند، اما گاهی برخی از قضات به این نوع خسارت حکم دادهاند؛ نظیر دادنامۀ 8909975112401285 27/9/89.[5]
در این مقاله پس از بازخوانی دلیل سیره عقلا، متکی بر دیدگاه برخی از فقیهان بزرگ[6] که بر خلاف مشهور، معاصرت سیره با عصر معصوم را شرط نمیدانند، به نقد و تحلیل ماده 221 قانون مدنی و 515 قانون آیین دادرسی مدنی پرداخته شده و بر این مبنا، پیشنهاداتی در راستای اصلاح مواد مذکور مطابق با یافتههای مقالۀ حاضر ارائه میگردد.
1. مفهومشناسی سیره عقلا
رفتار مستمر و متحدالشکل انسانها و نیز بناءها، امور ارتکازی یکسان در اذهان، و فهم و داوری مشابه آنها در یک موضوع از آن جهت که عاقلاند را سیره یا بناء عقلا گویند. به تعبیر برخی فقیهان، سیرۀ عقلا، موقف و موضع عقلا در یک موضوع است؛ اعم از اینکه رفتار و سلوک خارجی بر طبق آن محقق شده باشد و یا اینکه به سبب عدم تحقق موضوع در خارج، در حدّ ارتکازات عقلایی باقی مانده باشد[7] (صدر، 1417: 4/234). پیروی از آیین خاص و اشتراک در آن، شرط این طریقه نیست. همین که این رفتار و سلوک و نیز بناء و ارتکاز، مبتنی بر عقل باشد،[8] سیره عقلاییه شکل میگیرد (غروی نائینی، 1406: 3/192). هرچند در رابطه با خاستگاه و مبدأ سیرۀ عقلا[9]، اختلافنظر است و بسیاری، خاستگاه آن را حفظ نظام یا جلوگیری از اختلال نظام دانستهاند (همان: 3/193؛ موسوی خمینی، 1368: 1/161؛ مظفر، 1368: 2/81)، در عین حال برخی دیگر به کاشف بودن و ابتناء سیرۀ عقلا بر حکم عقل تصریح دارند (طباطبایی بروجردی، 1415: 471؛ آشتیانی رازی، 1403: 1/171 و 3/53؛ غروی نائینی، 1411: 1/331؛ صدر، 1408: 97). برخی نیز دو امر را جمع کردهاند؛ به نحوی که خاستگاه، بلکه هدف از سیره را حفظ نظام بشری دانسته و در عین حال به نقش کاشفیت آن از حکم عقل و ارتکازات عقلایی اشاره میکنند (آملی، بیتا: 228؛ غروی نائینی، 1406: 3/192).
به هر حال بر مبنای غیر مشهور که برگشت سیره را به حکم عقل میداند، حجیت سیره، حجیت ذاتی و عقلایی است، نه تعبدی صرف[10]. پر واضح است که سیرۀ عقلا به جهت اتکاء به عقل، اصولاً در جایی مطرح است که عقل شایستگی درک مصالح و مفاسد موضوع را داشته باشد. عقل اگر توان درک آن را نداشته باشد، نمیتواند برای آن حکمی داشته باشد و در نتیجه، سیرۀ مبتنی بر عقل در آن موضوع شکل نمیگیرد؛ مثلاً در خصوص اسباب محرمیت در شرع یا کیفیت و شرایط عبادات مانند نماز، به نظر میرسد اصولاً جای طرح بحث سیرۀ عقلا نیست.
برخی به نحو اطلاق، میل و گرایش عمومی اعم از متدین و غیر متدین در مسیری معین و خطی ویژه را سیرۀ عقلا دانستهاند (صدر، 1379: 168). اما با تمرکز بر وصف عاقلانه بودن که در عنوان سیره هم لحاظ شده، باید بنای عقلا را از عرفهای ناپسند جدا کرد. برخی از فقیهان، عرف و سیره عقلا را یکی دانستهاند، از آن جهت که عرف، مرتبهای از مراتب عقل و شکلی از اشکال آن است و به همین خاطر معتقدند که حکم عقل و عرف همسو و یکی است (کلانتری، بیتا: 150). این برداشت همراه با تسامح است. در تعبیر دقیقتر چنان که قبلاً هم اشاره شد، سیره عقلا با عرف عام و جهانی یکی است؛ برای نمونه، از جمله مهمترین بناهای عقلا، اعتماد به ظواهر کلام در رساندن مقاصد به دیگران،[11] مالک دانستن کسی که کالایی را در دست دارد، وفای به عهد[12] و جبران خسارت نارواست. در مقابل، عرفهای ناپسند نیز وجود دارد.[13] حال سؤال این است که تفاوت در چیست؟ با دقت نظر در سیرههای خاص، در واقع آنها عرفهای خاص یک منطقۀ جغرافیایی، قومی، نژادی، ایدئولوژی و فرهنگی هستند (دانشپژوه، 1391: 153). قدر مشترک عرفهای خاص آن است که لزوماً مبتنی بر خِرَد نیستند. بنابراین ممکن است پسندیده یا ناپسند باشند. عرف ناپسند قاعدتاً عام و فراگیر نیست، اما رفتار و سیرۀ مبتنی بر عقل، بالقوه یا بالفعل فراگیر و عام است. بنابراین عرف عام با سیره عقلا مترادف است (همان: 152).
11. تمییز سیره از مفاهیم همسو
نسبت مفاهیم نزدیک به هم، چون عرف، عادت، سیره، سیره متشرعه در قبال سیره و بناء عقلا جای بحث و بررسی دارد. بررسی تفصیلی این موضوع در این مقال نمیگنجد. اجمالاً عرف عام مترادف سیرۀ عقلاست و سیرۀ متشرعه به عنوان یک عرف خاص ایدئولوژیک، اساساً با سیرۀ عقلا متفاوت است. عرف را برخی این گونه معنا کردهاند:
«فهم یا بناء یا داوری مستمر و ارادی مردم که صورت قانون مجعول و مشروع نزد آنها به خود نگرفته باشد» (علیدوست، 1384: 119).
به تعبیر دیگر، عرفْ عادتی است از عموم یا گروهی خاص از مردم که بر آن سیر کرده و زندگی میکنند. این عادت میتواند در شکل گفتار یاکردار یا ترک فعل معنادار سامان یابد (صنقور علی، 1421: 752؛ العجم، 1998: 1/934). به نظر میرسد در تعریف جامعتر از عرف، بهتر است اعتقاد به الزامی بودن آن رفتار و سلوک به مثابه عنصر روانی و معنوی عرف نیز لحاظ شود تا عرف از یک عادت سادۀ غیر الزامی تمیز داده شود (دانشپژوه، 1391: 38).
برخی در مرزگذاری دقیق بناء عقلا و عرف گفتهاند:
«آن دو در مفهوم، متباین و در مصداق، عام و خاص منوجهاند. تباین مفهومی این دو را میتوان در تقید مفهوم عرف به اینکه صورت قانون مشروع نزد صاحبان عادت و عرف نگرفته باشد و رهایی مفهوم بناء عقلا از این تقید، مشاهده نمود؛ چنان که توسعی که مفهوم عرف از جهت فهم، بنا و داوری دارد، در بنای عقلا نمیتوان دید. بنای عقلا چنان که برایند نامش است در بناء و سلوک منحصر است» (علیدوست، 1384: 120).
به نظر میرسد بر این بیان میتوان خرده گرفت و تفاوت ذکرشده صحیح به نظر نمیرسد. اگر لازمۀ عرف، نانوشته بودن است، لازمۀ سیره نیز همین است. عرف از مقوله رفتار است. سیره نیز اینچنین است. اگر بر طبق عرف، قانون تدوین شود، قانون جای عرف را میگیرد و به آن استناد میشود. در مورد سیره نیز اگر شرایط اعتبار و حجیت را داشته باشد، به یک حکم امضایی شرعی تبدیل میشود و با این عنوان مطرح میگردد. در مقابل، اگر بر خلاف عرف بنا به مصالحی قانونی تصویب شود، قانونْ مقدم است (دانشپژوه، 1391: 283). به همین نحو اگر سیرۀ عقلا در یک موضوع مورد تأیید شرع نباشد و حکمی بر خلاف آن تأسیس شود، حکم تأسیسی شرع، مقدم است. به هر حال، وجه فارقی از این جهات نیست و سیرۀ عقلا و عرف عام مترادف است (همان: 152). در ادبیات فقهی، بیشتر از واژه سیره عقلا استفاده میشود. در حالی که در حقوق، از واژه عرف استفاده میشود که قسم عام آن منطبق با تعریف سیرۀ عقلاست.[14] برخی که بناء عقلا را با عرف در اکثر موارد یکی میدانند (طباطبایی حکیم، 1979: 198)، همین را منظور نظر دارند. در این مقاله نیز اگر سیرۀ عقلا و عرف، مترادف به کار میرود، مقصود عرف عام است؛ عرفی که از عقل یا فطرت پاک آدمی سرچشمه میگیرد.
در رابطه با سیره متشرعه و فرق آن با سیره عقلا باید دانست که سیرۀ متشرعه، سلوک عملی و مستمر اهل دیانت در یک موضوع به لحاظ متدین بودن آنهاست؛ در حالی که سیرۀ عقلا، رفتار عموم، اعم از متدین و غیر متدین با تکیه بر خرد و عقل است (صدر، 1379: 168). در واقع سیرۀ متشرعه یک عرف خاص اهل شرع است که منشأ آن، وصف متدین بودن آنهاست (دانشپژوه، 1391: 154).
2. مؤلفههای شکلگیری سیره
عرف عام و سیرۀ عقلا از دو عنصر مادی و معنوی تشکیل میشود (همان: 35). عنصر مادی سیره، سلوک، رفتار و ارتکاز ذهنی مستمر و ثابت عقلای جامعه در یک موضوع خاص است، اما اینکه اتصال این رفتار و سلوک به زمان حضور شارع، در شکلگیری عنصر مادی دخیل است یا نه، به جهت ارتباط این بحث با حجیت سیره، در ذیل عنوان «حجیت سیره» بیان میشود.
عنصر و مؤلفۀ دیگر، عنصر معنوی است که خود از دو جزء تشکیل میشود؛ یکی آنکه عنصر مادی از لحاظ استمرار و تکرار به حدی برسد که در چشم مردم به مثابه یک رفتار لازمالاجرا جلوه کند (همان: 39)، نه یک عادت سادۀ غیر الزامی که چهبسا از سر نزاکت و اخلاق یا منشأ دیگر سر زده و در ترک آن عقابی نیست. جزء دیگر، تأیید شارع نسبت به آن رفتار و یا ارتکاز عرفی است. تأیید شارع از اجزاء مقوِّم عنصر معنوی سیره و در اعتبار آن شرط است.[15] سیره عقلا از دو مؤلفه مادی و معنوی به بیان اجمالی فوق تشکیل میشود.
3. حجیت و اعتبار سیره
در موضوع حجیت سیره عقلا و دلایل آن، اندیشمندان فقه و حقوق بر اساس ادله نقلی از کتاب و سنت در اثبات میزان اعتبار سیره عقلا، نظرات مختلفی دارند. در بیان این اقوال و نقد و بررسی موضوع، برخی از فرهیختگان حوزه، بحث دقیق و مستوفایی سامان دادهاند (علیدوست، 1384: 167206). آنچه از تحقیق این محقق استفاده میشود این است که در اصل حجیت و اعتبار سیره عقلا در بخشهای غیر عبادی فقه، شک و شبههای نیست. آنچه مورد اختلاف است، میزان و شرایط اعتبار است. برخی برای عرف، جایگاه بس رفیع در حد یک منبع و سند کشف ارادۀ الهی در کنار ادله اربعه قائل شدهاند[16] (جبار گلباغی ماسوله، 1378: 119). مستند ایشان، تعدادی از آیات قرآن کریم و روایات اهل بیت(ع) است.[17] اما در مقابل این ادله، دلایل نقلی دیگری وجود دارد و مشهور فقیهان در جمعبندی و رفع تعارض ظاهری آنها، ضمن تأکید بر اعتبار سیره و عرف، آن را به عنوان سند و منبع مستقل در ردیف ادله اربعه ندانسته، بلکه بر نقش ابزاری و آلی سیره خصوصاً در فقه معاملات تأکید کردهاند (انصاری، بیتا: 212؛ نجفی، 1392: 16/51 و 35/20). از جمله کارکردهای سیره در نقش مذکور، اعتماد بر فهم عرف از واژههای قرآنی و روایی، تنقیح موضوع احکام شرعی، تنقیح ظهور ادله (صدر، 1417: 4/243)، نقش سیره در جمع عرفی، تنقیح مناط، الغای خصوصیت و دیگر فنون فهم صحیح ادله است که هر کدام در جای خود شرح و توضیح مبسوط لازم دارد.
در عین حال برخی از فقیهان سیرۀ عقلا را دلیل کشف حکم عقل دانستهاند (طباطبایی بروجردی، 1415: 471؛ آشتیانی رازی، 1403: 1/171 و 3/53؛ آملی، بیتا: 228). بر این بنیان، بدون آنکه منبعی بر ادله اربعه افزون شود، سیره منبع مستقل برای کشف احکام الهی، و حجیت آن ذاتی است. امضاء شارع در این مقام، ارشاد به حکم عقل است (موسوی خمینی، 1372: 1/105106).
پس از بیان اجمالی اصل حجیت و میزان آن، سخن در شرایط و کیفیت اعتباربخشی به سیره است. در سیره، احراز دو مؤلفۀ مادی و معنوی لازم است. عنصر مادی، رفتار مستمر، سلوک متحدالشکل و ارتکاز ذهنی ثابت در یک موضوع است، اما آیا این عنصر باید در عصر امام معصوم احراز شود یا اتصال، شرط نیست؟ مشهور فقیهان، اتصال سیره به زمان معصوم و نیز تأیید شارع را ضروری دانستهاند (علیدوست، 1384: 210). برخی به هنگام صحبت از کارایی سیره در فهم خطابات شرعیه، عرف زمان صدور خطاب را معتبر میدانند، مگر قرینهای بر خلاف وجود داشته باشد (کاشفالغطاء، 1422: 20).
در نظر مخالف، برخی، عرف هر زمان و مکان را معتبر میدانند، هرچند احتمال اعتبار عرف زمان معصوم را نیز خالی از وجه نمیدانند (محقق اردبیلی، 1403: 1/265). شهید صدر در نگاه دقیقتر بر اساس کارکرد سیرۀ عقلا، در مسئله لزوم و عدم لزوم اتصال عنصر مادی به زمان معصوم تفصیل قائل شده است. وی بیان میدارد که اگر کارکرد سیره، تنقیح موضوع حکم شرعی است، مانند سیره و عرفی که موضوع «نفقه» را روشن میکند، نیاز نیست ثابت کنیم که سیرۀ متداول زمان شارع در فهم نفقه به همین صورت بوده است؛ چه اینکه این امر در حکم کلیِ تشریعشده دخالتی ندارد، بلکه برعکس باید گفت که اگر سیرۀ زمان صدور نص در زمانهای بعد تغییر کرده، سیرۀ زمان تشریع، در استنباط حکم شرعی در زمانهای بعد معتبر و مؤثر نیست (صدر، 1417: 4/235). اما اگر کارکرد سیره، شفافسازی ظهور دلیل باشد، به جهت دخالت مناسبتهای عرفی و اجتماعی مرتبط با فهم نص، در این فرض، همزمانی سیره با زمان صدور نص لازم است (همان: 4/236).
برخی نیز گویا همعصری سیره با عصر معصوم را در اعتبار آن شرط دانسته و در عین حال به نحو دیگر در راستای اعتباربخشی به سیرههای متأخر از عصر معصومان چارهاندیشی کردهاند. ایشان معتقدند که باید به عرف و سیرۀ زمان تشریع توجه شود، اما اینکه الفاظ مندرج در اسناد و ادله را فقط بر مصادیق مورد نظر عرف آن عصر محدود کنیم، توجیه علمی ندارد. معانی الفاظ، واقعیتهای کشدار و قابل توسعه است. از این رو بر مصادیق نوپدید، بدون خروج از موضوعله، قابل انطباق است. این حاکی از ارتکاز وسیعی است که اهل زبان نسبت به آن معانی نوظهور دارند. درست است که مصادیق نوپیدا طبیعتاً مورد توجه تفصیلی اهل زبان در آن زمانها نبوده است، لکن حضور کلی و به اجمال نزد اهل زبان وجود داشته است و این مقدار از حضور در صدق حقیقی معنا بر مصادیق جدید کفایت میکند (علیدوست، 1384: 404406). بله، گاه تحولات زمانی و مکانی به صورتی رقم میخورد که بالوجدان برخی از مصادیق جدید یک سیره را دیگر نمیتوان به واقع از مصادیق آن شمرد. عنصر مادی آن تغییر کرده و یا عنصر معنوی آن متزلزل گردیده است؛ «مثلاً در گذشته، سیره مردم بر مالک پنداشتن کسی بود که به حیازت و جمعآوری امثال هیزم میپرداخت یا از معدنی بهره میبرد. این روش امروزه تغییر کرده و افرادی با تکنولوژی جدید در حدّ وسیعی میتوانند به جمعآوری مباحات و استخراج معادن بپردازند، حال اگر سیرۀ عقلا بر این امر باشد، آیا میتوان ادعا کرد که شرع مقدس نیز آن را امضا کرده است و به سیرۀ موجود در عصر تشریع تمسّک کرد[18]؟ سخنی که در اینجا میتوان گفت این است که هر گاه این سیره به روش کنونی، حضور ارتکازی در عصر معصوم داشته باشد، به گونهای که اگر از افراد آن زمان از چنین فردی میپرسیدند، باز هم میپذیرفتند، میتوان به این سیره تمسک کرد و چنانچه حضور اجمالی سیره را هم مثل حضور تفصیلی و عینیاش احراز ننماییم، نمیتوان سیره را شرعاً پذیرفت» (حسینی حائری، 1423: 1/90).
در مورد عنصر معنوی سیره عقلا، بنا بر قول مشهور که حجیت سیره را تعبدی میدانند، نه ذاتی و عقلایی، جزء مهم و اساسی در اعتباربخشی به سیره، همانا تأیید شارع است. آنچه اندیشمندان در آن اختلاف کردهاند، چگونگی و کیفیت احراز تأیید شارع است. اکثر فقیهان، امضا یا دستکم عدم احراز ردع از طرف شرع را نشان از تأیید سیره دانستهاند (آخوند خراسانی، 1423: 348؛ مظفر، بیتا: 2/173). اما برخی، عدم احراز ردع را کافی ندانسته، با تکیه بر قید التفات و توجه، بر قصد عدم منع از طرف شارع تأکید کرده و از احراز عدم ردع به جای عدم احراز ردع سخن گفتهاند (صدر، 1417: 4/245؛ هاشمی شاهرودی، 1426: 2/138). ضمن اینکه میان سیره عقلا و سیره متشرعه در موضوع حجیت و اعتبار، تفاوتهایی است که توجه به آن لازم است.
در سیرۀ متشرعه از آن جهت که ادعا میشود این رفتار، متکی به نقل شرعی است، پس قاعدتاً میبایست در یک نقطهای از زمان و مکان از صاحب شریعت اخذ شده باشد. در نتیجه در پیدایش عنصر مادی سیرۀ متشرعه، همزمانی با معصوم شرط است تا امکان تلقی اهل شرع از شارع نسبت به این رفتار وجود داشته باشد (صدر، 1417: 4/238)؛ در حالی که در سیرۀ عقلا به نظر برخی از فقیهان از آن جهت که چنین ادعایی مطرح نیست، همعصری سیره با شارع در برخی از موارد شرط نیست (همان: 4/247). وجه تمایز دیگر، در کیفیت اعتباربخشی است. اعتبار هر دو سیره بعد از تأیید شارع است، اما اتصال و همعصری سیره متشرعه با عصر معصوم، احراز این تأیید را تسهیل میکند؛ به نحوی که سکوت شارع نسبت به سیرهای که در منظر اوست، به مثابه امضای تلویحی آن است (همان). اما در مورد سیره عُقلا که بنا بر نظر مذکور، اتصال به زمان شارع در آن شرط نیست، باید به نحوی دیگر امضا و تأیید شارع را احراز کرد. این امر که سکوت و عدم ردع شارع نسبت به سیرههای عقلایی متأخر از زمان وی چگونه میتواند تأیید تلقی شود و به چه نحو میتوان تأیید شارع را نسبت به رفتارهای مستمر عقلایی جدید احراز کرد؟ مسئلهای چالشی است که در ذیل عنوان «دیدگاههای خاص» چارهاندیشی میشود.
31. دیدگاههای خاص در رابطه با سیره
بر این مبنا که در اعتبار سیره، تأیید شارع لازم است، جمعی از فقیهان،[19] در تبیین مؤلفههای تشکیل سیره، نظرات همسو و نزدیک به هم ارائه کردهاند که در عین حال با نظر مشهور فقیهان تفاوتهایی دارد. عمده فرق میان نظرات ایشان با مشهور در موضوع لزوم و عدم لزوم اتصال سیره به زمان معصوم و کیفیت احراز امضا و تأیید شارع است، بعد از آنکه دیدگاه خاص و مشهور، جملگی بر اصل لزوم تأیید شارع نسبت به سیره عقلا اتفاقنظر دارند.[20]
چنان که در مبحث قبل راجع به حجیت سیره بیان شد، برخی فقیهان همعصربودن سیره با عصر معصوم را در شکلگیری آن اعتبار کردهاند (کاشفالغطاء، 1422: 20؛ علیدوست، 1384: 404).
شهید صدر این همزمانی و اتصال را در برخی از موارد شرط نمیداند و میفرماید:
«وأمّا السیرة العقلائیّة فیکفی فیها أن نثبت أنّ الطباع العقلانیّة لو خلّیّت ونفسها ولم تردع، لکان مقتضاها عمل ما وإن کان بالفعل لم یجر أصحاب الأئمّة والعقلاء فی زمانهم علی ذلك» (صدر، 1417: 4/247)؛ در سیرۀ عقلا همین کفایت میکند که ثابت کنیم چنانچه طبیعت عقلایی بشر به خود واگذار شود و منع نشود، عملکرد ثابت و مستمری را در یک موضوع اقتضا میکند؛ هرچند اصحاب و عقلای همعصر ائمه(ع) عملاً چنین رفتاری را به منصّۀ ظهور نرسانده باشند.
در مقابل، در مورد سیره متشرعه به سبب انتساب عمل به نقل شرعی، گویا ادعا شده آن سیره با حکم تأسیسی شرع منطبق است. بنابراین به نظر ایشان، طبیعتاً اتصال سیره متشرعه به عصر معصوم لازم است؛ معاصرتی که امکان تلقی و دریافت حکم شرع از شارع را فراهم میآورد. حال این سؤال مطرح میشود که این اتصال و معاصرت را چگونه میتوان اثبات کرد؟ شهید صدر شرح مبسوطی در مورد راههای اثبات معاصرت سیره متشرعه با زمان معصوم سامان داده است.[21] همزمانی سیره متشرعه با عصر معصوم و امضا یا سکوت شارع، دو عنصر لازم در اعتبار سیره متشرعه است، اما در مورد سیرههای عقلاییه که در تشخیص و تنقیح موضوع احکام دخیل است، به نظر ایشان همعصر بودن با معصوم شرط نیست، ولی تأیید شارع لازم است. این تأیید از طریق احراز امضاء یا عدم ردع شارع حاصل میشود. هر چه سیره عقلا عمومیتر باشد و شارع با آن مخالف باشد، هرآینه لزوم ردع بلکه تکرار ردع از جانب شارع بیشتر مورد انتظار است. اینکه ردع و منعی به ما نرسیده است، حاکی از تأیید شارع است (همان: 4/244).
امام خمینی نیز معاصرت سیره با عصر معصوم را شرط اعتبار آن نمیداند. ایشان سیرۀ عقلا و عرف را اگرچه در زمانهای متأخر از زمان معصوم محقق شده باشد، به شرط عدم ردع و منع حجت میداند (موسوی خمینی، 1385: 125). دو نکتۀ بدیع در نظر ایشان ملاحظه میشود:
یکی اینکه تأیید شارع نسبت به سیرۀ همعصر، برای سیرههای آینده که ممکن است ویژگیهای متفاوتی داشته باشند، فایده ندارد؛ مثلاً سیره عُقلا در رجوع جاهل به عالم در عصر غیبت، متفاوت از رجوع جاهل به عالم در زمان حضور معصوم است. اگر در زمان حضور، جاهل به عالم رجوع میکرد، به عالمی بود که علم وجدانی به احکام شرعی داشت؛ علمی که در پرتو مشافهه با امام معصوم به دست آمده بود. در حالی که همین سیره در عصر غیبت، رجوع جاهل به عالمی است که علم خود را از ظنون اجتهادی و امارات ظنیه به دست آورده است. بنابراین امضای امام نسبت به سیرۀ همعصر برای سیرۀ متأخر و به ظاهر مشابه، کارساز نیست. بر این اساس باید تأیید و امضای شارع را به نحوی دیگر تحصیل کرد.
نکته دوم قابل توجه این است که ایشان شاید با تکیه به برخی از ادله نقلیه که گستردگی و شمول علم ائمه را بیان میکند، احراز تأیید و امضای شارع را بر این مبنا استوار میکند. امام به حال و وضع زمانهای آینده آگاهی داشته و میدانسته است که در زمان غیبت کبری در میان جامعه چه روشهایی متداول میشود. اگر به آن سیرهها خشنود نبود، هرآینه از آن منع میکرد، فرقی نیست بین سیرۀ عقلایی متصل به زمان معصوم و سیرههای بعد (همان). معاملات (امور غیر عبادی) اساساً امور عقلایی است و تا آن زمان که شرع مقدس سیرهای از عقلا را ردع و تخطئه نکرده، معتبر است (آخوند خراسانی، 1423: 348؛ موسوی خمینی، 1373: 2/163).
برخی نیز با تأکید بر نقش اساسی سیره عقلا در غیر عبادات معتقدند: چرخ خطابات شرعیه و تفهیم آن، در پرتو سیره و عرف میچرخد. ایشان لزوم امضای موردی سیره و حتی تفحص از عدم ردع یک سیرۀ خاص را بیمورد و غیر ممکن دانسته و تأیید کلی سیره را ثابتشده میدانند.[22] البته شارع هر جا لازم دانسته، سیره را قلمه زده و جرح و تعدیل نموده است و اگر این کار را نکرده، اصل بر تأیید شارع است.[23]
جای اشکال بر این فرمایش وجود دارد؛ زیرا بالاخره برای کشف دخالت احتمالی شارع جهت اصلاح، ناگزیر از کنکاش و فحص از وجود و عدم وجود ردع شارع هستیم. تنها پس از بحث و فحص از ردع و منع و نیافتن آن میتوان بر اصالت تأیید شارع در سیرههای متداول در ابواب غیر عبادی تکیه کرد.
32. جمعبندی و نظر مختار
با توجه به مطالب پیشین در تبیین دلیل سیره در نظر مشهور فقیهان و نظرات خاص، نگارنده معتقد است فارغ از آنکه برخی از اندیشمندان، مفاد سیره را به حکم عقل برگرداندهاند و بر این مبنا میتوان برای سیره بر اساس حجیت ذاتی عقل، حساب خاصی باز کرد، در عین حال، حتی اگر بر طبق مشهور مشی کرده، برگشت سیره را به تقریر معصوم و نیازمند تأیید شارع بدانیم، با وجود این، مبتنی بر نظر امام و شهید صدر که ضمن همسویی با مشهور در لزوم احراز تأیید شارع، اتصال سیره به زمان معصوم را به نحو مطلق و یا در برخی کارکردها لازم ندانستهاند، به نظر میرسد نقش سیره عُقلا در خیلی از مسائل اجتماعی، فقهی و حقوقی، از جمله در معاملات و مسئولیت قراردادی، پررنگتر و بیش از آن چیزی است که فقیهان و حقوقدانان تا کنون عرضه کردهاند. تجزیه و تحلیل برخی از اقوال و قوانین در ادامه مقاله، این امر را ثابت میکند.
4. سیرۀ عقلا و مسئولیت قراردادی[24]
منظور از مسئولیت قراردادی، مسئولیت جبران خسارتهای ناشی از نقض قرارداد است. خسارتها در یک تقسیم سنتی که از حقوق روم اخذ شده و در بسیاری از سیستمهای حقوقی ملی و بینالمللی راه یافته است، به خسارتهای واقعی[25] و عدمالنفع[26] تقسیم میشوند (یزدانی، محبی و امامی، 1395: 204).
خسارت واقعی، ناظر به اتلاف مال اعم از عین یا منفعت موجود است. منفعت موجود مانند میوۀ درخت، سکونت منزل مورد اجاره و… در مورد مسئولیت قراردادی، اگر یک طرف قرارداد نقض تعهد کند، هزینههایی که شخص متضرر در جهت اجرای تعهداتش متحمل شده، نظیر خرید مواد اولیه، جلب نظر کارشناس، مشاور و…، خسارت واقعی محسوب میشود.
قسم دوم، خسارت عدمالنفع است که میتواند مثلاً ناشی از غصب مال، حبس انسان و یا نقض قرارداد باشد. خسارت عدمالنفع بر اثر نقض قرارداد، مانند آنکه یک شرکت ساختمانی که به موجب قرارداد، متعهد به ساخت و تحویل ساختمان در موعد معین گردیده است، حال اگر با یک سال تأخیر تحویل دهد یا اصلاً تحویل ندهد، منفعتی را که به حسب عرف از اجرای کامل قرارداد حاصل میشده، تفویت کرده است. این نوع خسارت، عدمالنفع است. البته عدمالنفع نیز گاهی منافع قطعی و مسلّم است و گاه منافع احتمالی (شانس). مسلّم و قطعی نه در معنای فلسفی آن، بلکه همین که عرف به حصول آن منفعت، طبق سیر متعارف امور صحه بگذارد، مسلّم تلقی میشود. ماده 14 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 که از منافع ممکنالحصول تعبیر میکند، همین قسم را مدّنظر دارد.[27] در مقابل، منافع محتمل عبارت است از منافعی که در صورت انجام تعهدات قراردادی، احتمال حصول آن منافع وجود دارد؛ مثل اینکه کسی ادعا کند اگر مبلغ قرارداد به موقع به او پرداخت میشد، میتوانست در بانک سپردهگذاری کند و در قرعهکشی بانک برنده جایزه شود. برنده شدن در قرعهکشی، یک منفعت احتمالی (شانس) است. تبصره 2 ماده 515 آیین دادرسی مدنی 1379، خسارت عدمالنفع را به نحو مطلق قابل مطالبه نمیداند، اما غالب نویسندگان حقوقی، جبران خسارت عدمالنفع مسلّمالحصول را لازم میدانند (کاتوزیان، 1361: 142؛ امامی، 1390: 407 و 244). عمدتاً تحلیل حقوقدانان در این مورد آن است که عرف و سیره عقلا، از بین بردن منافع مسلّمالحصول به حسب متعارف را ضرر میدانند و جبران ضرر وارد به دیگران به لحاظ مبانی حقوقی و فقهی لازم است (وحدتی شبیری، 1385: 254). این نویسندگان توضیح نمیدهند که عرف عام و سیرۀ عقلا به نظر مشهور فقیهان وقتی حجیت دارد که معاصرت آن با عصر معصوم ثابت شده و نیز تأیید یا عدم ردع سیره احراز شود.
در بخش اول این مقاله با بررسی این مسئله، با اتکاء به نظر برخی از فقیهان هرچند بر خلاف مشهور، برای این مشکل چارهاندیشی شد و زمینه تمسک به سیره و عرف عام چه در کارکرد استقلالی آن در اثبات مسئولیت قراردادی و به ویژه خسارت عدمالنفع و چه در کارکرد ابزاری و آلی آن در فهم قواعد ضمان فراهم گردید؛ به نحوی که امکان تمسک به قواعد اتلاف، علیالید و لاضرر نیز فراهم آید. قبل از طرح تفصیلی نقش سیره در اصل و دامنۀ مسئولیت قراردادی، برای جلوگیری از مناقشۀ صغروی در باب احراز سیره، شواهد و قرائتی از قوانین برخی کشورها، اسناد بیع بینالمللی و آراء قضایی در اثبات سیرۀ قطعیه عقلایی در رابطه با اصل مسئولیت قراردادی و شمول آن نسبت به خسارت عدمالنفع قطعی بیان میگردد.
کشورهای پیشرو در نظامهای حقوقی رومی ژرمنی و کامنلا و بالتبع سایر کشورها که حقوقشان وامدار و الهامگرفته از حقوق آنهاست، جملگی بر لزوم جبران خسارت ناشی از نقض قرارداد اتفاق دارند. اختلافْ تنها در میزان و دامنۀ جبران خسارت است. نظام حقوقی فرانسه و سوئیس به دنبال جبران خسارت تا حدی هستند که زیاندیده را در موقعیت قبل از انعقاد قرارداد قرار دهد (محقق داماد و دیگران، 1381: 27). در عین حال با گسترش مبادلات تجاری و اقتصادی و اهمیت روزافزون کسب سود و منافع مالی در زندگی افراد، نظریه جبران کامل خسارت شامل ضرر از بین رفتن مال موجود و عدمالنفع، مورد اقبال نظام حقوقی فرانسه قرار گرفت (Bell et al., 1998: 349)، تا حدی که بند 2 ماده 1231 قانون جدید فرانسه مصوب سال 2016، متعهدله را مستحق دریافت منافع از دست رفته بر اثر نقض قرارداد دانسته است (بزرگمهر و مهرابی، 1395: 61). حقوق انگلیس و آمریکا در راستای نظریه جبران «غرامت کامل»[28] به دنبال قرار دادن زیاندیده در موقعیت بعد از اجرای قرارداد هستند (محقق داماد و دیگران، 1381: 27؛ رهپیک، 1379: 27؛ Duxbary, 1994: 95).
مهمتر از موارد مذکور، کنوانسیونها و اسناد بیع بینالمللی است که تبلور خِرَد جمعی محسوب میشود. در سند اصول قراردادهای تجاری بینالمللی[29] در ماده 247 در ذیل عنوان «غرامت کامل»، بر لزوم جبران خسارتهای ناشی از عدم اجرا از آن جمله هر نفعی که زیاندیده از آن محروم شده، تأکید شده است. در ماده 74 کنوانسیون بیع بینالمللی[30] کالا نیز متضمن پرداخت خسارتهای عدمالنفع است (Fountoulakis, 2011: Vol. 12, Issue 1). در اصول اروپایی حقوق قراردادهای بینالمللی (PECL) نیز همین نظر پذیرفته شده است (Radley-Gardner, 2003: 391). چنان که ملاحظه میشود، نوعی اتفاق در رابطه با لزوم جبران خسارت عدمالنفع قطعی وجود دارد. آنچه اتفاقی نیست، جبران خسارتهای احتمالی (شانس) است که به ندرت برخی از قوانین مانند بند 2 ماده 347 اصول قراردادهای تجاری بیالمللی از لزوم آن دم زدهاند.[31]
رویه قضایی و داوری بینالمللی نیز تا حدودی بر طبق اتفاق مذکور شکل گرفته است؛ مثلاً دیوان بینالمللی دادگستری در پروندۀ «شرکت چوب لیبریای شرقی علیه لیبریا»، به خسارت عدمالنفع حکم کرده است (Robert H. May v. Guatemala, 1900: 47-75). دیوان داوری ایکسید[32] نیز در پروندۀ «لتکو علیه لیبی» به خسارت عدمالنفع رأی داد (Liberian Eastern Timber Corporation v. Republic of Liberia, 1986: para. 374). در مقابل، رویه قضایی و داوری بینالمللی به خسارتهای عدمالنفع[33] احتمالی رأی نمیدهند؛ مانند رأی صادره از سوی دیوان داوری ایران آمریکا در پروندۀ «لویت علیه ایران» (William J. Levitt v. Iran, 1987: para. 56).
بررسی این موارد به خوبی از وجود یک عرف عام و سیرۀ عقلایی فراگیر در اصل مسئولیت مدنی قراردادی و نیز لزوم جبران خسارتهای عدمالنفع مسلّم حکایت دارد.[34] ضمن اینکه طبق مطالب ثابتشده در بخشهای قبل، این سیره قطعیه مورد تأیید شرع، حداقل در قالب عدم ردع است و همین مقدار برای ما کافی است. اما قوانین ایران وضعیت نسبتاً آشفتهای دارد. در لابهلای قوانین، بر نقش عرف و سیره در معاملات قراردادها و تعهدات تأکید شده است؛ مانند مواد 220، 221، 225 و 344 قانون مدنی. در عین حال، اساس مسئولیت قراردادی را منوط به اشتراط صریح یا ضمنی کرده است (ماده 221 قانون مدنی). این امر اشکالاتی دارد که در ادامه به آن اشاره میشود. در مورد خسارت عدمالنفع، وضعیت پیچیدهتر است. اختلاف قوانین در این زمینه حتی منجر به آراء متناقض در دادگاهها شده است.[35] این موضوع نیز مورد بررسی قرار میگیرد. به نظر میرسد با توجه ویژه به سیرۀ عُقلا و بازخوانی مبانی مسئولیت قراردادی در پرتو آن، میتوان اصلاح قوانین را پیشنهاد کرد.
4-1. تحلیل مواد 221 ق.م. و تبصره 2 ماده 515 آیین دادرسی مدنی 1379
ماده 221 قانون مدنی مقرر میدارد:
«اگر کسی تعهد اقدام به امری را بکند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند، در صورت تخلف، مسئول خسارت طرف مقابل است؛ مشروط بر اینکه جبران خسارت تصریح شده، و یا تعهد عرفاً به منزله تصریح باشد و یا بر حسب قانون موجب ضمان باشد».
تبصره 2 ماده 515 قانون آیین دادرسی مدنی:
«خسارت ناشی از عدمالنفع قابل مطالبه نیست و…».
مسئولیت مدنی قراردادی طبق ماده 221 قانون مدنی، منوط به اشتراط صریح یا ضمنی عرفی گردیده است. این امر در واقع در دایرۀ قاعدۀ «المؤمنون عند شروطهم»[36] تدوین گردیده است. پر واضح است که ایراد خسارت به دیگری اگر مشمول اتلاف و تسبیب گردد، هرچند ناشی از نقض تعهد و قرارداد باشد، باید جبران خسارت شود و ماده 221 قانون مدنی ناظر به آن نیست. مقنّن این مطلب را در صدر ماده 515 آیین دادرسی بیان داشته است،[37] اما فارغ از اسباب ضمان قهری، سؤال این است که چرا مقنّن، مسئولیت قراردادی را وابسته به اشتراط صریح یا ضمنی کرده است؟ با توجه به مبحث قبل، امروزه کسی در سیره و عرف بودن لزوم جبران خسارتهای ناشی از نقض قرارداد تردید ندارد. آیا مقنّن نسبت به عنصر مادی یا معنوی سیره تردید داشته است یا سیرۀ عُقلا را به عنوان دلیل معتبر نمیداند؟ احتمال دوم مردود است؛ زیرا در مواد قانون مدنی به نقش بسزای سیره و عرف در موضوع معاملات اذعان گردیده است (مواد 220، 225، 344 و…). به نظر میرسد برای مقنن در زمان وضع قانون، وجود عنصر مادی یا معنوی سیره در موضوع مسئولیت قراردادی مبنی بر لزوم عرفی جبران خسارت ناشی از نقض قرارداد محرز نبوده است. اینک کلام در این است که امروزه با توجه به اثبات عنصر مادی سیره در این خصوص که در مبحث قبل بیان شد و اثبات اعتبار سیره به مثابه عنصر معنوی که در بخش اول این مقاله به طور مبسوط بیان گردید، آیا ابقاء ماده 221 قانون مدنی به این شکل و محتوا وجهی دارد؟ به نظر میرسد جواب منفی است؛ زیرا سیرۀ قطعیه عقلایی بر لزوم جبران خسارت ناشی از نقض قرارداد محرز است. اعتبار این سیره نیز بر طبق مبنای مختار در این مقاله مورد قبول میباشد. پس ما در باب سیره، بنا بر یک مبنا با یک حکم شرعی عقلی، و یا بنا بر مشهور با حکم شرعی امضایی روبهرو هستیم که بر فعل آن ثواب و بر ترک آن عقاب مترتب است. بر این بنیان میتوان گفت که مشروط کردن وجوب جبران خسارت ناشی از نقض قرارداد به شرط ارتکازی عرفی در این خصوص، تحصیل حاصل است. زیاده بر آن، مشروط کردن وجوب جبران خسارت ناشی از نقض قرارداد به اشتراط صریح طرفین عقد، وجه صحیحی ندارد؛ چه اینکه این امر، در واقع منوط کردن حکم امضاییِ وجوب شرعی به اشتراط طرفین بوده که شرط خلاف شرع و طبق ماده 232 قانون مدنی باطل است. خلاف شرع از این جهت که اختیار حکم شرعی به دست مکلفان نیست که مثلاً با اشتراط طرفین عقد، وضع، و با عدم اشتراط، رفع گردد.
حال اگر گفته شود خود ماده 221 پذیرفته که در صورت وجود عرف و سیره در باب مسئولیت قراردادی، آن عرفْ لازمالاجراست و همین کفایت میکند، در جواب میگوییم: در فرض وجود سیره قطعیه در خصوص اصل مسئولیت قراردادی، که یک حکم امضایی شرعی در وجوب آن را به دنبال دارد، اولاً اشکال مربوط به تشریع باطل بر اثر مشروط کردن وجوب، به اشتراط طرفین باقی است. ثانیاً تقنین به نحو تعلیقی که اگر عرفی هست، لازمالرعایه باشد و اگر نیست، نباشد، مغایر با شفافیت و صراحت قانون بوده و افزون بر آن، به طولانی شدن مراحل قانونی و قضایی در احراز مؤلفههای مادی و معنوی سیره و عرف و نیز ابهام در تعیین متصدی احراز امر مزبور میانجامد. در مجموع بر مبنای وجود سیره، ناگزیر از اصلاح این ماده و ارائه ماده 221 اصلاحی مثلاً به این مضمون میباشیم: «نقض تعهد و قرارداد موجب مسئولیت است». میزان و حدّ مسئولیت نیز بر اساس سیره به همین ترتیب قابل تعیین است. اما قوانین ایران از این بابت هم وضعیت پریشانی دارد. ماده 14 آیین دادرسی کیفری 1392، جبران خسارت عدمالنفع ممکنالحصول را لازم برمیشمرد. تبصرۀ 2 ماده 515 آیین دادرسی مدنی، خسارت عدمالنفع را غیر قابل مطالبه میداند. نگارندۀ این مقاله معتقد است که تبصرۀ 2 ماده 515 صحیح نیست. از راههای مختلف میتوان این ادعا را ثابت کرد و لزوم اصلاح آن را خواستار شد. برخی از قضات تلاش کردهاند با استعانت از مبانی مسئولیت مدنی و برخی از قوانین نظیر مواد 1 و 2 قانون مسئولیت مدنی، راه حلّی بیابند.[38] به نظر میرسد اگرچه در ماده 14 آیین دادرسی کیفری موضوع خسارت عدمالنفع ناشی از جرم مطرح شده است، اما ملاکاً فرقی با خسارت عدمالنفع حاصل از نقض قرارداد ندارد. در نتیجه بین دو مادۀ مزبور تعارض وجود دارد. حال اگر ماده 14 آیین دادرسی کیفری را ناظر به منافع مسلّمالحصول بدانیم[39] و در مقابل، تبصرۀ 2 ماده 515 آیین دادرسی مدنی را منصرف به منافع احتمالی و غیر قابل مطالبه تلقی کنیم، ضمن اینکه ماهیتاً حرف درستی است، اما با اطلاق تبصره 2 ماده 515 سازگار نیست. بنابراین آنچه مشکل را ریشهای حل میکند، توجه به مبانی و ادلهای است که مقنّن را به نظریه عدم امکان مطالبه خسارت عدمالنفع سوق داده است. بازخوانی این مبانی با محوریت سیرۀ عقلا، نظریه لزوم مطالبه خسارت عدمالنفع قطعی و مسلّم در قالب قرائت جدید از همان مبانی را تقویت میکند و لزوم بازنگری در مواد مذکور را اقتضاء میکند.
4-2. سیره عقلا و خسارت عدمالنفع
باید توجه داشت هر آنچه در مورد اثبات اصل مسئولیت قراردادی با کمک سیرۀ عقلا در دو بحث قبل بیان شد، در مورد خسارت عدمالنفع قطعی نیز جاری است. مؤلفه مادی سیره عُقلا مبنی بر ضرر دانستن خسارت عدمالنفع مسلّم و جبران خسارت ناشی از آن به وضوح اثبات شد. عنصر معنوی لازم برای اعتبار سیره نیز مطابق مختار نگارنده در بخشهای قبل وجود دارد.[40] در نتیجه خسارتهای عدمالنفع قطعی که به حسب متعارف قابل حصول است، باید جبران شود. وجود سیره در این خصوص طبق توضیحات گذشته که از تکرار آن صرفنظر میکنیم، برای اثبات این مدّعا کفایت میکند. در عین حال حتی اگر اشعار برخی از فقیهان را مبنی بر اینکه اسباب ضمان در فقه، منحصر در «قاعده اتلاف» و «قاعدۀ علیالید» است (موسوی خویی، 1365: 173)، لحاظ کنیم، باز میتوان نظریه لزوم جبران خسارت عدمالنفع قطعی را در چهارچوب این قواعد (اتلاف، علیالید) و نیز قواعد دیگر نظیر قاعدۀ لاضرر و احترام مال مسلم با تکیه بر نقش ابزاری سیره، دنبال و تقویت کرد. رویکرد کلی مقالۀ حاضر در جهت اثبات نظریۀ وحدت مبانی مسئولیت و شمول ادله ضمان در حقوق اسلامی نسبت به انواع مسئولیتهای مدنی مصطلح است.
43. دیدگاه فقیهان در خسارت عدمالنفع
این موضوع در کتابهای فقهی در ذیل کتاب «اجاره» در موضوع اجارۀ اشخاص و تفویت منافع شخص اجیرشده، مورد بررسی قرار گرفته است.[41] در تفویت منافع مسلّمالحصول عرفی آینده، تفاوتی بین منافع عمل انسانی که فرضاً حبس شده و منافع ناشی از نقض قرارداد نیست. ملاک آن دو یکی است. هر حکمی که تفویت منافع مورد انتظار از عمل انسان، از جهت مسئولیت مدنی و ضمان داشته باشد، تفویت منافع مورد انتظار از قرارداد نقضشده نیز دارد؛ زیرا موضوع، تفویت منافع مسلّمالحصول به حسب متعارف است. بنابراین پس از ذکر اقوال فقیهان در رابطه با تفویت منافع انسان و بررسی استدلال موافقان و مخالفان مسئولیت، وضعیت خسارت عدمالنفع حاصل از نقض قرارداد نیز روشن میشود.
برخی از فقها در خصوص خسارت عدمالنفع یا منافع مسلّمالحصول تفویتشدۀ آینده به عدم ضمان حکم کرده و نسبت به آن ادعای اجماع کردهاند (همان؛ حسینی مراغی، 1417: 1/310). در عین حال برخی دیگر، به ضمان و مسئولیت فتوا دادهاند (وحید بهبهانی، 1417: 617 ؛ همو، 1415: 250). برخی نیز میان تفویت منافع انسان شاغل صاحب درآمد و غیر آن[42] تفصیل دادهاند (طباطبایی یزدی، 1420: 5/38؛ موسوی خمینی، بیتا: 1/498؛ موسوی خویی، 1368: 2/36). فقیهانی که به عدم مسئولیت حکم دادهاند، اجمالاً معتقدند که اسباب ضمان مشخص است و خسارت عدمالنفع حتی در نوع ممکنالحصول قطعی به وسیله هیچ یک از آنها قابل اثبات نیست. به نظر میسد اگر استدلال این بزرگان را بتوان پاسخ گفت، خسارت عدمالنفع قطعی، مشمول ادله ضمان خواهد شد. در این راستا، قواعد و ادله ضمان با تکیه بر سیرۀ عقلا بازخوانی میشود. در صورت اثبات حکم وضعی ضمان، این امر مستلزم حکم تکلیفی لزوم جبران خسارت است که در نتیجه مسئولیت مدنی قراردادی اثبات میگردد.
4-4. سیره و قاعده اتلاف در اثبات خسارت عدمالنفع
یکی از مبانی مسئولیت مدنی، قاعدۀ اتلاف است. برخی از فقیهان، قاعدۀ اتلاف را یک قاعدۀ اصطیادی میدانند که از تعدادی روایت متضمن مفهوم این قاعده به دست میآید (موسوی خویی، 1368: 3/131). برخی دیگر مبنای قاعده اتلاف را سیرۀ عقلا دانسته و به این لحاظ معتقدند که حوزۀ مسئولیت ناشی از قاعده، بسیار گستردهتر است از آنکه مبنای قاعده را ادله لفظیه بدانیم؛ زیرا دامنۀ شمول قاعده را نیز طبعاً عرف عقلا تعیین میکند (موسوی خمینی، 1379: 3/85). در عین حال به نظر میرسد حتی اگر مبنای قاعده را فقط ادله لفظیه بدانیم، باز از آن جهت که چرخ خطابات شرعیه و تفهیم و تفهم آن در پرتو سیره و عرف میچرخد (مغنیه، 1975: 222)، میتوان با تکیه بر نقش آلی و ابزاری سیره عقلا در فهم واژههای قرآنی و روایی که برخی از فقها بر آن تأکید دارند (صدر، 1417: 4/243)، دامنۀ شمول قاعدۀ اتلاف را معین کرد. مفهوم قاعده، آن است که اگر کسی مال دیگری را تلف کند، مسئول جبران خسارت است.[43] مالیت باید احراز شود و میدانیم که مالیت یک عنوان انتزاعی است، مانند فوقیت که از یک منشأ خارجی انتزاع میشود (مروی، 1382: 69). حال سؤال این است که منافع تفویتشدۀ آینده که هنوز تحصیل نشده و یک امر معدوم است، چگونه میتواند منشأ انتزاع مالیت گردد؟ پاسخ آن است که امور انتزاعی لزوماً از یک امر وجودی خارجی انتزاع نمیشوند، بلکه ممکن است از یک امر وجودی اعتباری به اعتبار عُقلا انتزاع گردند. بیشک عُقلا، منافع مسلّمالحصول عرفی را ارزشگذاری کرده و برای آن مالیت قائلاند. شاهد این اعتبار عقلایی آن است که در ازاء آن، مال پرداخت میکنند (همان). برخی از فقیهان، منافع تفویتشده را مال میدانند در عین حال از جهت دیگر، قاعدۀ اتلاف را در آن جاری نمیدانند (طباطبایی یزدی، 1420: 5/40، حاشیه آقاضیاء عراقی؛ اصفهانی، 1409: 170). این قول در چند سطر بعد بررسی میشود.
آیةاللّه خویی ضمن اینکه مالیت منافع را قبول دارد، در عین حال قاعدۀ اتلاف را در مورد منافع تفویتشدۀ مورد انتظار جاری نمیداند. به نظر ایشان، قاعدۀ اتلافْ ناظر به اتلاف مال بالفعل و موجود است؛ چرا که هر کلمه، در فعلیت آن ظهور دارد؛ مثلاً اگر مولا فرمود: «أکرم العلماء»، حکم شامل عالم بالفعل است، نه عالم بالقوه. منافعْ قبل از تحقق خارجی، مال بالفعل و موجود نیست. قاعدۀ اتلاف مال، اتلاف مال بالفعل را ضمانآور میداند. اتلاف از قبیل رفع است، چنان که اگر شخصی، اتومبیل موجود را آتش بزند و از بین ببرد، میتوان گفت که اتلاف کرده است، اما تفویت منفعت ممکنالحصول از قبیل دفع است. در واقع از ایجاد منافع منع کرده است. این را نمیتوان اتلاف دانست (موسوی خویی، 1365: 173).
از این استدلال میتوان چنین پاسخ داد: قبول داریم که قاعده، ناظر به اتلاف مال بالفعل است اما فعلیت هر چیز به حسب خودش است و متعاقباً اتلاف هر چیز به حسب خود. منافع، وجود متصرم دارد؛ به این معنا که لحظه به لحظه در طی زمان، ایجاد میشود هر لحظه که یک منفعت، استعداد تام برای وجود پیدا کرد، منع از این منفعت به حسب عرف و سیرۀ عُقلا، عین اتلاف مال بالفعل است (مروی، 1382: 69). جالب اینکه آن فقیه بزرگ که منافع عمل انسان حبسشده را مال بالفعل و مشمول قاعدۀ اتلاف نمیداند، در نظیر آنکه منفعت عین باشد، قاعدۀ اتلاف را جاری میداند (موسوی خویی، 1365: 173). تعلیل مذکور در نظر ایشان قابل توجه است؛ چنان که اگر فردی مثلاً سوئیچ اتومبیل زید را غصب کند و به مالک ندهد، ضامن منافع مدّت غصب است؛ چرا که استعداد و اقتضاء تام برای بهرهبرداری از اتومبیل وجود دارد و غاصب جلوی آن منفعت را گرفته و در نتیجه به سبب قاعده اتلاف، ضامن است. اشکال و سؤال این است که چه فرق است بین منفعت عین و عمل انسان و منفعت قرارداد وقتی اقتضاء و استعداد تام برای حصول منفعت وجود دارد؟[44] فرض این است که شخص، توان و ارادۀ انجام عمل را دارد یا فرد متعهد به انجام تعهدات قراردادی، توان، اراده بلکه الزام به ایفاء تعهد را دارد، در نتیجه استعداد تام و کامل برای موجودیت عمل و منافع وجود دارد. همین مقدار کافی است تا عرف، آن عمل و منافع را مال موجود بداند. در واقع اگر اقتضاء تام وجود داشته باشد، آن عمل و منافع را عرفاً میتوان دارایی بالفعل متعهدله تلقی نمود.
آقاضیاء عراقی و محقق اصفهانی در مالیت منافع بحثی ندارند؛ اما قاعدۀ اتلاف را اساساً مربوط به اتلاف ملک میدانند، در حالی که منافع، ملک نیست. پس تفویت آن مشمول قاعده اتلاف و ضمانآور نیست (طباطبایی یزدی، 1420: 5/40؛ اصفهانی، 1409: 170). در تبیین این نظر چنین استدلال شده که مالکیت، یا تکوینی و یا اعتباری عقلایی است. مالکیت و سلطۀ تکوینی بر شیء، نتیجۀ خلق آن است، اما مالکیت اعتباری محصول خلق یک شیء نیست، بلکه سلطه و مالکیتی است که عُقلا و عرف برای یک شخص به جهت پارهای از فعالیتها و تلاشها و ایجاد رابطۀ معقول با یک شیء اعتبار میکنند؛ مانند حیازت مباحات، خرید و فروش و… .
در مورد منافع تفویتشده از عمل انسان چنین استدلال میشود: سلطۀ انسان بر اعضای بدنش، رابطۀ مالکیت تکوینی نیست، از آن جهت که خالق آنها نیست. رابطۀ مالکیت اعتباری هم نیست؛ زیرا انسان برای تصاحب آن اعضاء، تلاش و کوششی که شایستۀ مالکیت اعتباری عقلایی گردد، نکرده است. حال که انسان، مالک اعضاء نیست، به طریق اولی مالک منافع اعضاء نیز نمیباشد. در نتیجه تفویت آن منافع، اتلاف ملک غیر و ضمانآور نیست (همان). این استدلال را به نحو مذکور نمیتوان در مورد تفویت منافع قرارداد مطرح کرد، اما حداقل میتوان در مالکیت طرفین قرارداد نسبت به منافع تفویتشده تشکیک کرد. چنانچه قاعدۀ اتلاف را ناظر به اتلاف ملک بدانیم، جای این اشکال است که اطلاق ملک بر تعهدات طرفین یک قرارداد، محل تردید است. همین مقدار کافی است تا بنا بر نظر فوق، در جریان قاعدۀ اتلاف خلل ایجاد شود و در نتیجه، ضمان در خصوص منافع تفویتشده قرارداد قابل اثبات نباشد.
پاسخ دیدگاه مزبور با تکیه بر سیره عقلا این است که مالکیت به هر دو قسم آن (تکوینی و اعتباری) نسبت به منافع انسان وجود دارد، هرچند نسبت به اعضای بدن وجود نداشته باشد. دلیل، سیره عُقلا و عرف است. انسان بر اعمال سرزده از اعضایش و طرفین قرارداد بر منافع حاصل از قرارداد، هم مالکیت تکوینی دارند و هم مالکیت اعتباری. در واقع در مورد منافع انسان، این اولویت را قبول نداریم که اگر شخص، مالک اعضایش نیست، پس به طریق اولی مالک اعمال سرزده از جوارح و اعضایش نیست. این طور نیست که اگر شخص، مالک اصل نبود، مالک فرع هم نباشد. چنان که میتوان ملاحظه کرد، شخص مستأجر مالک عین نیست، اما مالک منافع است. بیشک اعمال انسان به واسطۀ اعضاء و جوارح به وجود میآید و نیز منافع یک قرارداد توسط طرفین آن و از طریق عمل به تعهدات مندرج در آن به وجود میآید. پس انسان، ایجادکنندۀ آن اعمال و خالق آن منافع و در نتیجه مالک آن به ملکیت تکوینی است؛ چنان که شخصی که یک تابلوی نقاشی را خلق میکند، هرچند مالک اعضایش نیست، اما مالک آن اثر هنری است.
از طرف دیگر، مالکیت اعتباری نیز وجود دارد. فردی که با یک بیل مکانیکی غیر شخصی، زمینی را حیازت میکند، عرف عُقلا وی را مالک زمین میداند، هرچند مالک وسیلۀ حیازت نیست. به همین ترتیب، بر اساس سیرۀ عقلا، مالکیت نسبت به منافع قرارداد نیز قابل تصور و تفویت آن، حتی اگر مصبّ قاعده را در مورد ملک بدانیم، مشمول قاعدۀ اتلاف و ضمانآور خواهد بود؛ زیرا از آن جهت که طرفین قرارداد، قانوناً ملزم به انجام تعهدات قراردادی خود هستند و به حسب متعارف این تعهدات، محقق خواهد شد، عرف عُقلا یک نحوه مالکیت برای طرفین نسبت به منافع ممکنالحصول قطعی قائل است. بنابراین با پذیرش قول این دسته از فقیهان نیز مسئولیت نسبت به منافع مسلّم عرفی به وسیله قاعدۀ اتلاف قابل اثبات است.
4-5. سیره و قاعدۀ علیالید در اثبات خسارت عدمالنفع
آیةاللّه خویی اسباب ضمان در فقه را منحصر در قاعدۀ اتلاف و علیالید میداند. (موسوی خویی، 1365: 173). ایشان تفویت منافع ممکنالحصول را مشمول این دو قاعده و ضمانآور نمیداند؛ چرا که قاعدۀ اتلاف مربوط به اتلاف مال موجود است و خسارتهای عدمالنفع از این قبیل نیست.[45] به این استدلال پاسخ داده شد. در جریان قاعدۀ علیالید[46] نیز به همین منوال، مفاد قاعده را «ضمان به سبب وضع ید بر شیء موجود» میداند. در خسارت عدمالنفع بحث از منافعی است که هنوز به وجود نیامده که قابل اخذ باشد. پس نمیتوان بحث مسئولیت را در قبال چیزی که در دست و سلطه نیست مطرح کرد (همان).
از این استدلال نیز به طریق سابق و تمسک به سیره عُقلا در تشخیص موضوع، پاسخ داده میشود. منظور از «ید» قطعاً همین عضو بدن نیست. ید کنایه از استیلاء است، نه وضع ید در ظاهر. بنابراین اگر کسی منزلی را غصب کرد، محل جریان قاعدۀ علیالید است. عرف عُقلا اخذ هر چیز را به حسب خودش میداند. از طرف دیگر، اگر گفته شود که منافع شخص یا قرارداد، یک وجود بالقوه است و تا بالفعل نشود، قابل استیلاء نیست، میگوییم: به همان نحوی که در مورد حبس و تفویت منافع عین، آن فقیه بزرگوار، استیلا به حسب عرف را قابل تصور دانسته و به ضمان به سبب قاعده علیالید حکم کرده است (همان: 54)، این قول در مورد هر منفعت تفویتشده، چه ناشی از حبس غیر قانونی شخص باشد یا ناشی از نقض قرارداد، جریان دارد. استیلاء از امور انتزاعیه است که از توانایی شخص بر تصرف در مستولیعلیه انتزاع میشود. این استیلا بر عین، شخص و قراردادْ بالاصاله، و در مورد منافع حاصل از آنها بالتبع است (مروی، 1382: 71). فردی که عینی را غصب کرده یا فردی را حبس کرده و یا قراردادی را تعهد کرده، بر آن عین، شخص و قرارداد، استیلاء و سلطه دارد. بالتبع بر منافع آنها استیلاء دارد. در نتیجه، چنان که ضامن عین، شخص و قرارداد است، ضامن تفویت منافع آنها نیز هست؛ آن منافعی که در استیلاء و سلطۀ تبعی او بوده و تفویت کرده است. همان طور که خلع ید، رفع حبس و اجرای تعهد به حصول منافع عین، شخص و قرارداد میانجامد، غصب، حبس و نقض قراردادی که در ید قدرت اوست، به دلیل قاعدۀ علیالید، موجب مسئولیت است.
4-6. سیره و قاعدۀ احترام مال مسلم در اثبات خسارت عدمالنفع
برخی از فقیهان با استفاده از ادله نقلیه، یکی از اسباب مسئولیت و ضمان را قاعده احترام مال مسلمان میدانند (نجفی، 1392: 27/246). بنا بر آنچه در دو مبحث قبل (قاعده اتلاف و علیالید) در رابطه با مالیت منافع تفویتشدۀ مسلّمالحصول به حسب سیرۀ عقلا بیان گردید و از تکرار آن خودداری میکنیم، قاعدۀ احترام مال مسلم، علاوه بر اثبات ضمان نسبت به عین مال، ضمان تفویت منافع قطعی ناشی از آن به حسب عرف را نیز ثابت میکند و به وحدت ملاک، تفویت منافع مورد انتظار قطعی ناشی از قرارداد هم مشمول این قاعده خواهد بود. این نکته را نیز باید در نظر داشت که ورود این قاعده در خصوص شخص مسلمان است. در نتیجه این قاعده در مقام اثبات ضمان به طور مطلق نیست.
4-7. سیره و قاعده لاضرر[47] در اثبات خسارت عدمالنفع
برخی فقها، تفویت منافع مسلّم را اضرار به غیر و موجب ضمان میدانند (وحید بهبهانی، 1417: 617 ؛ همو، 1415: 250). دلیل این مدّعا، قاعدۀ لاضرر به ضمیمه ضرر دانستن منافع مسلّم تفویتشده در نزد عرف و سیره عقلاست (همان). معیار صدق ضرر، تفاهم عرف عُقلاست که در مورد خسارات عدمالنفع زمانی که عرفاً مسلمالحصول باشد، وجود دارد[48] (نجفی خوانساری، 1373: 2/199). تأیید و امضای شارع در مورد این سیره را نیز میتوان از برخی عمومات و اطلاقات به دست آورد.[49] البته این مطلب بر این مبنا استوار است که قاعدۀ لاضرر را اصولاً مفید اثبات حکم لزوم جبران خسارت بدانیم و با اتکاء به نظر مختار در باب سیرۀ عقلا در رفع شبهۀ جدّی در خصوص سیرههای متأخر از عصر معصومان که در بخش ابتدایی مقاله بیان گردید، به احراز سیره در ضرر دانستن منافع مسلّمالحصول عرفی بپردازیم؛ امری که در ذیل عنوان سیره و مسئولیت قراردادی، شواهد متعددی برای آن ارائه گردید.
مشهور فقیهان، قاعدۀ لاضرر را در اثبات حکم ضمان نارسا دانسته و مفاد قاعده را نفی حکم ضرری میدانند (انصاری، 1419: 2/460؛ موسوی خویی، 1417: 530؛ موسوی بجنوردی، 1419: 218). برخی از فقها نیز اساساً روایت مفید قاعده لاضرر را یک حکم حکومتی میدانند که در همان مورد خودش اعتبار دارد (موسوی خمینی، 1385: 1/59). بنا بر این نظر نیز قاعده لاضرر نمیتواند بر لزوم جبران خسارت دلالت کند؛ زیرا فقط در مقام رفع حکم ضرری است. در مقابل، عدهای از علماء به انحاء مختلف بر لزوم جبران خسارت به استناد قاعدۀ لاضرر حکم کردهاند؛ از جمله اینکه «لا» را ناهیه و مفید نهی شرعی گرفتهاند. حکم تکلیفی نهی از ضرر به دیگران، مستلزم حکم وضعی ضمان است. حال اگر ضرری به دیگری وارد شود، حرامی اتفاق افتاده و عدم جبران خسارت، خود حرامی دیگر است؛ زیرا استمرار و استدامۀ ضرر که ناشی از عدم جبران خسارت است، خودْ ضرر دیگر محسوب میشود (حسینی مراغی، 1417: 1/319؛ محقق داماد و دیگران، 1381: 32). جالب آن است که بسیاری از فقیهانی که در مورد اثبات حکم ضمان، قاعدۀ لاضرر را نارسا میدانند، در برخی از موضوعات دیگر، به قاعدۀ لاضرر در اثبات حکم شرعی استناد کردهاند. اثبات خیارات از آن جمله است (انصاری، 1419: 5/165؛ علامه حلّی، 1414: 11/68؛ عاملی، 1417: 3/275؛ طباطبایی حائری، 1418: 8/304؛ نراقی، 1415: 14/390؛ محقق اردبیلی، 1403: 8/403؛ وحید بهبهانی، 1417: 57). برخی محققان، استعمال عبارت «لا ضرر ولا ضرار» را توسط نبی اکرم(ص) در حدیث شفعه، با آنکه در مقام اثبات حکم بودهاند (نه رفع حکم)، دلیل بر استعداد قاعده در اثبات حکم میدانند (محقق داماد، 1406: 1/160). ما از شرح و بسط مطالب مذکور در مورد قاعدۀ لاضرر که از مباحث چالشبرانگیز فقه است، به جهت رعایت اختصار خودداری میکنیم. به هر حال، استناد به قاعدۀ لاضرر در اثبات حکم ضمان نسبت به منافع مورد انتظار تفویتشده، بر بنیان پذیرش اقتضاء این قاعده در اثبات حکم و ضرر دانستن تفویت منافع در نظر عرف و سیره استوار است. چنانچه مقتضی برای انتفاع از هر جهت وجود داشته باشد، از نظر عرف عقلا، عدمالنفع اضرار محسوب میشود (حسینی روحانی، 1413: 392). خِرَد جمعی در عالم امروز، خسارت عدمالنفع مسلّمالحصول را ضرر تلقی میکند. نمونههایی در اثبات این مدّعا در ذیل عنوان سیره و مسئولیت قراردادی بیان گردید؛ نظیر ماده 74 کنوانسیون بیع بینالمللی 1980، ماده 247 اصول قراردادهای تجاری بینالمللی، ماده 9:502 اصول اروپایی حقوق قراردادها و نمونههایی از حقوق هر دو سیستم کامنلا و رومی ژرمنی. در مجموع به نظر میرسد بر اساس این مقدمات و مبانی، قاعده لاضرر نیز میتواند مفید لزوم جبران خسارت عدمالنفع مسلّمالحصول عرفی باشد. هرچند باید توجه داشت که اگر به نظر مشهور فقیهان در عدم اثبات حکم توسط قاعدۀ لاضرر جمود کنیم، باز هم با توجه به آنچه در بسط شمول قاعدۀ اتلاف و علیالید در مباحث قبل تبیین گردید، دست ما از دلیل برای اثبات مدّعا خالی نیست.
نتیجهگیری
بر اساس تجزیه و تحلیلهای ارائهشده در این تحقیق، یافتهها عبارتاند از:
- سیره عقلا دارای نقش ابزاری و آلی در درک و فهم ادله نقلیه و بنا بر یک مبنا، سیره عقلایی کاشف از حکم عقل است؛ بنابراین باواسطه، از منابع و ادله کشف ارادۀ الهی محسوب میگردد.
- سیرۀ عقلا اصولاً در جایی مطرح است که حکم شرعی تأسیسی کلی یا جزئی وجود ندارد. (منطقة الفراغ)
- سیره از دو عنصر مادی و معنوی تشکیل میشود.
- بر اساس نظر امام خمینی و شهید صدر، سیرۀ عقلا ویژگیهای ذیل را دارد:
الف) مؤلفه مادی سیره، رفتار تکراری و متحدالشکل، بناءها و ارتکازات عرفی مستمر در یک موضوع است، بدون اینکه در همه موارد، اتصال و همزمانی این رفتار مستمر با عصر امام معصوم شرط باشد.
ب) عنصر معنوی سیره، خود از دو جزء تشکیل میشود. یکی اعتقاد عاملان این رفتار مستمر به الزامیبودن آن، و دیگری اعتبار شرعی آن، که از طریق امضا یا عدم ردع شارع به دست میآید.
ج) اصل بر تأیید شرعی سیره است، مگر خلاف آن ثابت شود.
د) امضای مورد به مورد سیره ضروری نیست، بلکه تأیید شرع را میتوان پس از جستجو و نیافتن منع شرعی از آن به ضمیمۀ عدم مغایرت سیره با عمومات و اطلاقات نقلی تحصیل نمود.
- نقش محوری بناء عقلا در غیر عبادات، شامل قراردادها، تعهدات ناشی از عقود، امور اجتماعی و سیاسی انکارناپذیر است و احکام شریعت در این امور، غالباً امضایی است.
- اصل مسئولیت قراردادی (لزوم جبران خسارت ناشی از نقض قرارداد) با عنایت به دیدگاه ویژه در سیرۀ عقلا و چگونگی اعتبار آن، به خوبی قابل اثبات است. بر این بنیان، ماده 221 قانون مدنی خوب تنظیم نشده و شایسته اصلاح است. بر اساس سیرۀ قطعیه عقلا در این رابطه، منوط کردن مسئولیت قراردادی به اشتراط صریح یا ضمنی وجهی ندارد. ماده پیشنهادی در این خصوص عبارت است از: «نقض قرارداد موجب مسئولیت نقضکننده است. خسارتهای ناشی از نقض قرارداد از جمله خسارتهای مسلّمالحصول عرفی، قابل مطالبه است».
- دامنه مسئولیت قراردادی تا حدی است که خسارت عدمالنفع را نیز شامل میشود. قواعد اتلاف، علیالید، احترام مال مسلم و لاضرر با تکیه بر نقش ابزاری بناء عقلا در اثبات این امر کافی است. بنابراین تجدیدنظر مقنّن در تبصره 2 ماده 515 آیین دادرسی مدنی در لزوم جبران خسارت عدمالنفع مسلّمالحصول، مورد انتظار است. لذا پیشنهاد میشود تبصره 2 ماده 515 آیین دادرسی مدنی به نحو ذیل اصلاح شود: «خسارتهای عدمالنفع مسلّمالحصول عرفی قابل مطالبه است. نظر کارشناس در تشخیص مصادیق و وصف مسلّمالحصول بودن، ملاک حکم دادگاه خواهد بود».
کتابشناسی
1. نهجالبلاغه، ترجمه و شرح فیضالاسلام، بیتا.
2. آخوند خراسانی، محمدکاظم بن حسین، کفایة الاصول، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1423 ق.
3. آرون، ریمون، دموکراسی و خودکامگی، ترجمۀ محمد مشایخی، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1377 ش.
4. آشتیانی رازی، محمدحسن بن جعفر، بحر الفوائد فی شرح الفرائد، قم، کتابخانۀ آیةاللّٰه مرعشی نجفی، 1403 ق.
5. آملی، محمدتقی، منتهی الاصول الی غوامض کفایة الاصول، تهران، بیتا.
6. اصفهانی، محمدحسین، بحوث فی الفقه (کتاب الاجاره)، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1409 ق.
7. امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، تهران، اسلامیه، 1390 ش.
8. انصاری، مرتضی بن محمدامین، المتاجر (المکاسب)، چاپ سنگی، بیتا.
9. همو، فرائد الاصول، قم، مجمع الفکر الاسلامی، 1419 ق.
10. بزرگمهر، امیرعباس و غزال مهرابی، اصلاحات در قانون تعهدات فرانسه، تهران، عدالت، 1395 ش.
11. جبار گلباغی ماسوله، سیدعلی، درآمدی بر عرف، قم، دفتر تبلیغات اسلامی، 1378 ش.
12. جعفری، محمدتقی، رسایل فقهی، تهران، کرامت، 1419 ق.
13. حجازی، قدسیه، ضمیمه رساله بررسی جرایم زنان در ایران، تهران، 1341 ش.
14. حرّ عاملی، محمد بن حسن، وسائل الشیعه، قم، آل البیت، 1409 ق.
15. حسینی حائری، سیدکاظم، فقه العقود، چاپ دوم، قم، مجمع الفکر الاسلامی، 1423 ق.
16. حسینی روحانی، سیدمحمدصادق، منتقی الاصول، تقریر سیدعبدالصاحب حکیم، قم، چاپخانۀ امیر، 1413 ق.
17. حسینی مراغی، سید میرعبدالفتاح بن علی، العناوین الفقهیه، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1417 ق.
18. دانشپژوه، مصطفی، منابع حقوق، قم، جنگل، 1391 ش.
19. رشتی، میرزا حبیباللّٰه، کتاب الغصب، تهران، چاپ سنگی، 1322 ش.
20. رهپیک، سیامک، «خسارت عدمالنفع؛ نظرات و مقررات»، دیدگاههای حقوقی، شمارههای 1920، پاییز و زمستان 1379 ش.
21. صدر، سیدمحمدباقر، المعالم الجدیده، قم، کتاب خرد، 1379 ش.
22. همو، بحوث فی علم الاصول، قم، مؤسسه دائرةالمعارف فقه اسلامی، 1417 ق.
23. همو، مباحث الاصول، تقریر سیدمحمدکاظم حائری، قم، مکتب الاعلام الاسلامی، 1408 ق.
24. صدوق، محمد بن علی بن حسین بن موسی بن بابویه قمی، من لایحضره الفقیه، چاپ دوم، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1413 ق.
25. صنقور علی، محمد، المعجم الاصولی، بیجا، مطبعة عترت، 1421 ق.
26. طباطبایی بروجردی، سیدحسین، نهایة الاصول، تقریر حسینعلی منتظری، تهران، تفکر، 1415 ق.
27. طباطبایی حائری، سیدعلی بن محمدعلی، ریاض المسائل فی بیان الاحکام بالدلائل، قم، مٶسسة آل البیت لاحیاء التراث، 1418 ق.
28. طباطبایی حکیم، سیدمحمدتقی، الاصول العامة للفقه المقارن، بیروت، مٶسسة آل البیت لاحیاء التراث، 1979 م.
29. طباطبایی یزدی، سیدمحمدکاظم بن عبدالعظیم، العروة الوثقی، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1420 ق.
30. طوسی، ابوجعفر محمد بن حسن، تهذیب الاحکام، تهران، دار الکتب الاسلامیه، 1407 ق.
31.عاملی، محمد بن جمالالدین مکی، الدروس الشرعیة فی فقه الامامیه، قم، اسلامی، 1417 ق.
32. العجم، رفیق، موسوعة مصطلحات اصول الفقه عند المسلمین، بیروت، مکتبة لبنان الناشرون، 1998 م.
33. علامه حلی، ابومنصور جمالالدین حسن بن یوسف بن مطهر اسدی، تذکرة الفقهاء، قم، آل البیت، 1414 ق.
34. علیدوست، ابوالقاسم، فقه و عرف، تهران، پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، 1384 ش.
35. غروی نائینی، محمدحسین، فوائد الاصول، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1406 ق.
36. همو، کتاب الصلاة، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1411 ق.
37. کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی (ضمان قهری مسئولیت مدنی)، تهران، دانشگاه تهران، 1369 ش.
38. همو، فلسفه حقوق، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1381 ش.
39. همو، قواعد عمومی قراردادها، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1390 ش.
40. کاشفالغطاء، جعفر بن خضر مالکی، کشف الغطاء عن مبهمات الشریعة الغراء، قم، دفتر تبلیغات اسلامی، 1422 ق.
41. کلانتری، ابوالقاسم، مطارح الانظار، تقریرات درس شیخ انصاری، قم، آل البیت، بیتا.
42. کلینی، ابوجعفر محمد بن یعقوب، الکافی، تهران، دار الکتب الاسلامیه، 1407 ق.
43. گرجی، ابوالقاسم، مقالات حقوقی، تهران، وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، 1365 ش.
44. محقق اردبیلی، احمد بن محمد، مجمع الفائدة و البرهان فی شرح ارشاد الاذهان، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1403 ق.
45. محقق داماد، سیدمصطفی، قواعد فقه، چاپ دوازدهم، تهران، مرکز نشر اسلامی، 1406 ق.
46. محقق داماد، سیدمصطفی، محمد عیسایی تفرشی و سیدحسن وحدتی شبیری، «قلمرو مسئولیت مدنی ناشی از تخلف از اجرای تعهد»، نامه مفید، شماره 33، 1381 ش.
47. مروی، جواد، جزوه درس خارج فقه، مشهد، دانشگاه علوم اسلامی رضوی، 1392 ش.
48. مظفر، محمدرضا، اصول الفقه، تهران، المعارف الاسلامیه، بیتا.
49. همو، اصول فقه، دفتر تبلیغات اسلامی، 1368 ش.
50. مغنیه، محمدجواد، علم اصول الفقه فی ثوبه الجدید، بیروت، دار العلم، 1975 م.
51. موسوی بجنوردی، سیدحسن، القواعد الفقهیه، قم، الهادی، 1419 ق.
52. موسوی خمینی، سیدروحاللّٰه، الرسائل (الفوائد الفقهیه و الاجتهاد و التقلید)، قم، اسماعیلیان، 1385 ش.
53. همو، انوار الهدایة (تعلیقهای بر کفایة الاصول)، چاپ دوم، تهران، مٶسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، 1415 ق.
54. همو، تحریر الوسیله، تهران، مکتبة الاعتماد، بیتا.
55. همو، کتاب البیع، تهران، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، 1379 ش.
56. همو، مناهج الوصول الی علم الاصول، تهران، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، 1373 ش.
57. موسوی، سیدصمدعلی، القواعد الفقهیة فی کتاب تفصیل الشریعه، قم، مرکز فقهی ائمۀ اطهار، 1392 ش.
58. موسوی خویی، سیدابوالقاسم، مستند العروة الوثقی (کتاب الاجاره)، تقریر مرتضی بروجردی، قم، مطبعة علمیه، 1365 ش.
59. همو، مصباح الاصول، تقریر سیدمحمدسرور واعظحسینی بهسودی، قم، مکتبة الداوری، 1417ق.
60. همو، مصباح الفقاهه، تقریر محمدعلی توحیدی تبریزی، قم، وجدانی، 1368 ش.
61. نجفی، محمدحسن بن باقر، جواهر الکلام، تهران، دار الکتب الاسلامیه، 1392 ش.
62. نجفی خوانساری، موسی بن محمد، منیة الطالب فی حاشیة المکاسب، تقریرات بحث محمدحسین غروی نائینی، تهران، المکتبة المحمدیه، 1373 ق.
63. نراقی، احمد بن محمدمهدی، مستند الشیعة فی احکام الشریعه، قم، آل البیت، 1415 ق.
64. وحدتی شبیری، سیدحسن، مبانی مسئولیت مدنی قراردادی، قم، پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی، 1385 ش.
65. وحید بهبهانی، محمدباقر بن محمداکمل، الفوائد الحائریه، قم، مجمع الفکر الاسلامی، 1415 ق.
66. همو، حاشیة مجمع الفائدة و البرهان، قم، مؤسسة العلامة البهبهانی، 1417 ق.
67. هاشمی شاهرودی، سیدمحمود و جمعی از پژوهشگران، فرهنگ فقه مطابق مذهب اهل بیت، قم، مؤسسه دائرةالمعارف اسلامی، 1426 ق.
68. یزدانی، غلامرضا، محسن محبی و محمد امامی، «معیار محاسبه خسارت ناشی از نقض قرارداد سرمایهگذاری»، آموزههای فقه مدنی، شماره 13، بهار و تابستان 1395 ش.
69. Bell, John & Sophie Boyron & Simon Whittaker, Principles of French Law, Oxford, 1998.
70. Duxbury, Robert, Contract in nutshell, 3rd Ed., London, Sweet & Maxwell, 1994.
71. Fountoulakis, Christiana, “Remedies for breach of contract under the United Nations Convention on the International Sale of Goods”, ERA Forum, Vol. 12, Issue 1, April 2011, Available at: .
72. Liberian Eastern Timber Corporation v. Republic of Liberia, ICSID Case No. ARB/83/21, Award of March 31, 1986, Available at: .
73. Radley-Gardner, Oliver & Reinhard Zimmermann & Hugh Beale, Fundamental Texts on European Private Law, Oregon, Hart Publishing, Oxford and Portland, 2003, Available at: .
74. Robert H. May v. Guatemala, 16 November 1900, Cited in: .
75. William J. Levitt v. Iran, 14 Iran – US CTR, 1987, Available at:
[1] از آن جهت که استناد به سیره عقلا در اثبات اصل مسئولیت و دامنه مسئولیت (خسارت عدمالنفع)، مبتنی بر این است که مشکل سیره عقلا را که همان عدم اعتبار سیرههای متأخر از زمان معصومینؑ و سیرههای متغیر (changeable) است، ابتدا حل کرده، سپس به کارکرد سیره به نحو مستقل یا ابزاری در فهم ادله لفظیه استناد نماییم. یکی از ویژگیهای مقاله حاضر، بررسی این موضوع و یافتن مبنایی در فقه بر اساس نظر خاص امام خمینی و شهید صدر و مرحوم منتظری و اتکاء به آن و نهایتاً چیدن میوههای آن در باب مسئولیت قراردادی است؛ امری که در مقالات دیگر کمتر به آن توجه شده است.
[2] Secularization
[3] «در این اندیشه، شریعت الهی و مقررات نشئتگرفته از ارادۀ الهی بسیار محدود و نجیف و به جای آن، اراده و تأسیسات آدمیان، عرفها و عادات جایگزین میگردد» (علیدوست، ۱۳۸۴: ۴۲۰).
[4] جبران خسارتهای ناشی از نقض قرارداد.
[5] ر. ک: وبگاه رساله حقوق به نشانی: ‹http://rhoghough›. ۱۳۹۱/۱۲/۱۷.
[6] امام خمینی، شهید صدر و محمدجواد مغنیه.
[7] «المواقف العقلائیة سواء تجسدت فی سلوک خارجی أم لا» (صدر، ۱۴۱۷ق: ۳۳۴).
[8] مبدأ سیره عقلا ممکن است چیزی غیر از مدرکات عقلی، همانند فطرت، وحی، تقلید از گذشتگان و… باشد. «هرچند شایسته است بنای عقلا (بماهم عقلا) جز بر تاسیس سامانیافته از درک عقل، اطلاق نگردد… بنای عقلا در واقع تبلور و عینیت مدرکات عقلی قابل تعین است» (علیدوست، 1384: 122).
[9] بما هم عقلاء.
[10] در مقابل قول مشهور که حجیت و اعتبار سیره را وابسته به تایید شارع میدانند. در این قول، سیره عقلا به تقریر معصوم برمیگردد.
[11] مهمترین دلیل در حجیت امارات (حجیت ظواهرکتاب و سنت و حجیت خبر ثقه) سیره عقلاست (صدر، 1417: 4/233).
[12] امیرمومنان(ع) در کلامی به این سیره عام اشاره میفرماید: «چیزی از واجبات الهی در نزد مردم با تمام اختلاف سلیقهها و اختلاف اندیشهها، از بزرگداشت وفای به عهد، مقبولتر و فراگیرتر نیست» (نهج البلاغة، بیتا: 1027).
[13] یک عرف سیاسی و به معنای خودکامگی است. یک روش حکومت انحصارگرا و عمدتاً تک حزبی است. «در تعریف خودکامگی (totalitarisme) انحصار حزبی، همراه با دولتی کردن زندگی اقتصادی، همراه با خشونت ایدئولوژیکی را میتوان اساسی شناخت» (آرون، 1377: 235) و نیز عرفهای خاص دیگری مانند هموسکسوالیته (همجنسبازی)، روابط آزاد جنسی و ازدواج سفید در غرب.
[14] برخی عرف را در هر صورت مقدس و عقلایی دانستهاند (کاتوزیان، 1381: 2/280). با توجه به مطالب گفتهشده، این حرف به نظر صحیح نمیآید؛ مگر منظور، عرف عام و مترادف سیره عقلا باشد.
[15] توضیح بیشتر در ذیل عنوان «حجیت سیره» در مقاله حاضر.
[16] در یک صورت، این حرف از جهتی قابل توجیه و قبول است و آن اینکه ابتناع سیره و عرف بر خرد و عقل محض باشد -چنانکه فرض هم بر این است-. در این صورت در واقع، آن سیره از مدرکات عقل است که لباس سلوک بر تن کرده است. سخن از «سندیت» در اینجا به جاست، اما آنچه سند و منبع کشف اراده الهی است، عقل است. با خرق عرف قل هویدا میشود «و عقل از اسنادی است که احدی در مرجعیت آن ـ حتی اشاعره و اخباریان و ظاهریان که موسوم به مخالفت با سندپنداری عقلاند ـ تردید ندارند. طرفداران مرجعیت عرف چه بسا عرف عقلا از آن جهت که عاقلاند را در نظر داشتند که بدون شک سند است،لکن آشفته صحبت کرده پریشان نوشتهاند» (علیدوست، ۱۳۸۴: ۲۰۸)
[17] مانند آیات «و علی المولود له رزقهن و کسوتهن بالمعروف» (بقره/233) و «خذ العفو و امر بالعرف و أعرض عن الجاهلین» (ابراهیم/4) و نیز فرازهایی از نهج البلاغة مانند «ألزموا السواد الأعظم فإن ید الله علی الجماعة و إیاکم و الفرقة» (نهج البلاغة، بیتا: 392) و «ولا تنقض سنّة صالحة عمل بها صدور هذه الأمّة» (همان1001).
[18] به نظر میرسد اصولا در وجود عناصر مادی سیره مزبور، تغییر یا حداقل تردید ایجاد شدهاست. بعید است امروزه عقلا چنین فردی را مالک حساب کنند تا نوبت به تایید شارع برسد.
[19] امام خمینی، شهید صدر و محمدجواد مغنیه.
[20] ص12چنانکه قبلا اشاره شد، به نظر میرسد اگر عاقلانه بودن سیره و سلوک محرز باشد، در واقع، حقیقت آن سلوک و رفتار، چیزی جز مدرکات عقل نیست که لباس سلوک و رفتار بر تن کرده است. بنابراین کاشف از دلیل عقل بوده و عقل، حجت الهی باطنی است. بنابراین تایید شارع در این مقام در واقع ارشاد به حکم عقل است (موسوی خمینی، 1/105-106).
[21] برای نمونه به دو راه از راههای ارائه شده توسط شهید صدر اشاره میکنیم: 1- احراز اتصال و معاصرت از طریق نقل افراد ثقه 2- اثبات معاصرت به دلیل فرا زمان و جهانی بودن سیره که خودش به روش استقرایی و بررسی همه جانبه جوامع مختلف به دست میآید؛ به نحوی که عدم وجود آن سیره در عصر معصومان را دور از ذهن میگرداند (صدر، 1417: 4/ 238-241).
[22] «لا حاجة إلی القول بأنّ الشارع قرّر هذا العرف أو هذا البناء و لم یردع منه ما دام الردع غیر ممکن و التقریر تحصیل للحاصل» (مغنیه، 1975: 222).
[23] « إنّ الشارع یقرّر و یقلّم و یطعّم من المعروف عرفاً ما فی ذلک ریب ولکن حیث تدعوا الحاجة الی التقریر و التقلیم و التطعیم» (همان).
[24] مسئولیت قراردادی به معنای وظیفه جبران خسارت ناشی از نقض قرارداد است. این نهاد حقوقی، با «ضمان عقدی» موضوع ماده648 قانون مدنی تفاوت دارد. ضمان عقدی در معنای خاص، ناظر به «عقد ضمان» است و در معنای عام، شامل عقد ضمان، کفالت و حواله است. مسئولیت قراردادی با «ضمان معارضی» که مسئولیت طرفین عقد در ایفاء تعهدات ناشی از عقد است نیز تفاوت دارد؛ چراکه مسئولیت قراردادی، مسئولیت ناشی از نقض قرارداد است. گاهی مسامحتاً مسئولیت قراردادی و ضمان به صورت مترادف به کار میروند، ولی در واقع «مسئولیت از لوازم ضمان است، نه خود ضمان» (گرجی، 1365: 53). ضمان، حکم وضعی و مسئولیت، حکم تکلیفی است.
[25] Damnum emergens
[26] Lucrum cessanse
[27] به قرینه تبصره2 همین ماده که آن دسته از منافع ممکن الحصول را قابل مطالبه میداند که مشمول قاعده اتلاف گردد. با این پیش فرض که قاعده اتلاف ناظر به اتلاف مال موجود است و تنها منافع ممکن الحصول مسلّم را میتوان به حسب عرف، مال موجود دانست.
[28] Full compensation
[29] Unidroit Principles of International Commercial Contracts. (UPICC)
[30] United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG)
[31] Unidroit Principles of International Commercial Contracts. (UPICC)
[32] دیوان داوری بین المللی راجع به سرمایه گذاری.
[33] منافع آینده تفویت شده.
[34] هرچند این سیره امروزه طی فرایند تدوین، به شکل قانون داخلی و بین المللی درآمده است، در عین حال، شاهدی قوی بر وجود عرف عام در این رابطه است. «حکم عرف درباره لزوم جبران خسارت چنان قطعی و عام است که به دشواری میتوان نمونهای آورد که نقض عهد بشود و عرف، مدیون عهد شکن را مسئول جبران خسارت نداند» (کاتوزیان، 1390: 4/269).
[35] نمونهای از آراء در مبحث بعدی ذکر میشود.
[36] قاعده «المومنون عند شروطهم» بر اساس روایاتی با این مضمون و برخی عمومات قرآنی که بر لزوم عمل به شروط و تعهدات طرفین قرارداد تاکید میکند (موسوی، 1392: 465).
[37] ماده 515 آیین دادرسی مدنی: «خواهان حق دارد ضمن تقدیم دادخواست یا در اثنای دادرسی و یا به طور مستقل، جبران خسارت ناشی از دادرسی یا تاخیر انجام تعهد یا عدم انجام آن را… از باب اتلاف و تسبیب از خوانده مطالبه کند».
[38] قاضی شعبه ۱۹ دادگاه عمومی مشهد در رای خود، به خسارت عدم النفع حکم کرده و در استدلال خود تلاش کرده با کمک مبانی مسئولیت مدنی، اطلاق تبصره ۲ ماده ۵۱۵ آیین دادرسی مدنی را زیر سوال ببرد و به نحوی میان ماده ۹ آیین دادرسی کیفری و تبصره مذکور توازن ایجاد کند (دادنامه 8909975112401285- 27/9/89 مقاله عدم النفع و یک دادنامه در وبگاه رساله حقوق به نشانی: http://rhoghough، 27/12/1391)
[39] تبصره ۲ ماده ۱۴، آن دسته از منافع ممکن الحصول را قابل مطالبه میداند که مشمول قاعده اتلاف باشد. این شاهد خوبی بر تفسیر مذکور است؛ چرا که موضوع قاعده اتلاف، مال موجود اعم از عین یا منفعت است و عرف و سیره، منافع ممکن الحصول قطعی را مال موجود میداند (مروی، 1392: 69).
[40] از مجموع روایات مختلف در خصوص زمان و نفی ضرر به طور کلی،تایید شارع نسبت به سیره عقلا در لزوم جبران خسارت عدم النفع قابل درک است تعدادی از آیات (برای نمونه ر.ک: بقره/ ۲۳۱ـ۲۳۳و۲۸۲) و روایات مختلف (ر.ک: کلینی، 1407: 7/350؛ صدوق، 1413: 4/155؛ طوسی، 1407: 7/147؛ حر عاملی، 1409: 25/428) در اثبات نفی ضرر و لزوم زمان وجود دارد. بیشک میتوان با الغای خصوصیت،قاعده عامی مبنی بر حرمت هرگونه ضرر به غیر را به دست آورد (محقق داماد، 1406: 1/131؛ جعفری، 1419: 93). ملائمت شرع با بناء عقلا بر نفی ضرر و وجوب جبران خسارت ناشی از آن انکارناپذیر است. مرجع تشخیص ضرر و زیان عرف است.
[41] امروزه به عنوان نمونه و مصداق برای این موضوع میتوان به بازداشتهای موقت و توقیفهای احتیاطی توسط پلیس و یا احیاناً زندانهای چه بسا دراز مدت که پس از رسیدگی به اتهامات،منجر به قرار منع پیگرد و حکم برائت شده، اشاره کرد. این افراد در مدت بازداشت بیدلیل خود که گاهی از بیست ماه هم متجاوز بوده، متحمل خسارات زیادی شدهاند (برای ملاحظه آمارهای قابل تامل، رک: حجازی، 1341).
[42] در یک تقسیم فقهی، انسان به عبد و حر و انسان حر به کسوب و غیر کسوب قسیم میشوند. اما امروزه چون موضوع عبد و امه منتفی است، موضوع منحصر به انسان کسوب و غیر کسوف به مفهوم فرد شاغل صاحب درآمد و غیر آن است. قول به تفصیل، تقویت منافع کسوب و غیر کسوب را یکسان نمیداند.
[43] «من أتلف مال الغیر فهو له ضامن».
[44] البته تفویت منافع زمانی مال بالفعل و اتلاف آن، ضمان آور است که اقتضا و استعداد آن منافع وجود داشته و به حسب سیره عقلا مسلم الحصول باشد. عرف هیچگاه منافعی را که اقتضا تام ندارد،مال بالفعل نمیداند. بنابراین به موجب قاعده اتلاف، ضمان آن ثابت نمیشود. لذا برخی از فقیهان فرمودهاند: عدم حصول منافع به جهت قصور مقتضی (نه منع مانع) موجب ضمان نیست و اگر شک هم داشته باشیم اصل بر عدم ضمان است. (مروی، ۱۳۸۲: ۶۹)؛ مثلاً یک کارگر بنایی را اگر حبس کنند، نمیتواند ادعا کند که اگر آزاد میبودم، یک دست کت و شلوار میدوختم. تفویت چنین منفعتی ضمان آور نیست؛ زیرا مقتضی آن در کارگر بنایی وجود ندارد. همچنین از منافع احتمالی و دور یک قرارداد نقض شده که اقتضاء آن به حسب سیره و عرف وجود نداشته از آن به شانس تعبیر میشود. مسئولیت قراردادی در این فرض وجود ندارد.
[45] هرچند ایشان در جای دیگر، قول به تفصیل را اختیار کرده است؛ تفصیل بین انسان حر شاغل و صاحب درآمد و غیر آن. در قسم اول باید به استناد سیره عقلا که تفویت عمل در این قسم را تفویت منافع ممکن الحصول قطعی و ضمان آور میدانند، قاعده اتلاف را جاری میداند (موسوی خویی، ۱۳۶۸: ۳۶/۲).
[46] قاعدهای با مضمون «على اليد ما اخذت حتى تؤدي» که اجمالا به معنای مسئولیت و زمان شخص نسبت به آن چیزی از مال دیگری است که به قهر و غلبه در دست دارد و تحت سلطه اوست (ر.ک: موسوی، ۱۳۹۲: ۱۷۷)
[47] مفاد این قاعده حاکی از آن است که اسلام، ضرر رساندن به دیگران را برنتابیده و از آن نهی کرده است. مبنای این قاعده ادله نقلی و عقلی است. عقل به طور قطع بر ممنوعیت اعمال زیانبار برای دیگران به هر شکل از اشکال و لزوم جبران خسارت حکم میکند (جعفری، 1419: 96؛ محقق داماد، 1406: 1/131؛ وحید بهبهانی، 1415: 250؛ رشتی، 1324: 54). سیره عقلا که بر مبنای عقل و کاشف از آن است نیز بر ترک ضرر رساندن به دیگری و لزوم جبران خسارت ناروا به نحو عام و شامل وجود دارد که در این مقاله ه نمونههایی در ذیل عنوان «سیره عقلا و مسئولیت قراردادی» اشاره گردید. آیات قرآنی در این رابطه نیز وجود دارد (برای نمونه ر.ک: بقره/ ۲۳۱، ۲۳۳ و ۲۸۲). اگرچه این آیات در موضوعات خاصی وارد شده، اما بیشک از مجموع آنها با الغای خصوصیت، قاعده عامی مبنی بر حرمت هرگونه ایراد خسارت به غیر را میتوان به دست آورد (محقق داماد، 1406: 1/131؛ جعفری، 1419: 93). روایات نیز در این باب بسیار است. مشهورترین این روایات که متضمن عبارت «لا ضرر ولا ضرار في الاسلام» است، روایت سمرة بن جندب است که مورد توجه فقهای بزرگ است (انصاری، ۱۴۱۹: ۴۵۷/۲).
[48] در همین مقاله ذیل عنوان «سیره عقلا و مسئولیت قراردادی»، به شواهد زیادی که به احراز عناصر سیره عقلا در لزوم جبران خسارت عدم النفع کمک میکند اشاره شده است.
[49] همچون آیات مختلف (برای نمونه ر.ک: بقره/ 231، 233 و282) و روایات متعدد در این خصوص نظیر روایت معروف سمرة بن جندب (کیلنی، 1407: 5/280؛ حر عاملی، 1409: 25/400؛ طوسی، 1407: 7/147؛ صدوق، 1413: 3/233) و روایات با مضمومن نفی ضرر و لزوم جبران خسارت (کلینی، 1407: 7/350؛ صدوق، 1413: 4/155؛ طوسی، 1407: 7/147؛ حر عاملی، 1409: 25/428).
