نویسنده: رضا اسلامی
مقدمه
اصولیون برای حکم، تقسیمات متعددی ذکر کرده‌اند؛ از جمله حکم تکلیفی و حکم وضعی، حکم اولی و حکم ثانوی، حکم واقعی و حکم ظاهری، حکم حقیقی و حکم طریقی و تقسیمات دیگری که مربوط به یکی از شاخه‌های حکم است مانند تقسیم وجوب به عینی و کفائی، تعیینی و تخییری، موقت و غیر موقت، مطلق و مقید، منجّز و معلّق، تعبدی و توصلی، نفسی و غیری… گرچه بعضی از این تقسیمات در شاخه‌های دیگر حکم نیز ممکن است راه پیدا کند. به هر صورت مقصود ما در این نوشتار بررسی چگونگی جمع میان حکم ظاهری و حکم واقعی و ارائه تصویری واضح و گویا از آراء اعلام در این باب و در نهایت اثبات رأی بدیع و برجسته شهید آیت الله صدر(قدس‌سره) است. قبل از ورود بدین مبحث لازم است تعریف صحیحی از حکم شرعی و چگونگی تقسیم آن به ظاهری و واقعی داشته باشیم و چون اصل بحث نتیجه حرکت تکاملی علم اصول است لذا در جستجوی تعاریف لازم به سراغ کلمات متاخرین و نخبگان بعد از وحید بهبهانی(قدس‌سره) می‌رویم چرا که معمولاً متأخرین در ارائه تعاریف دقیق موفق‌ترند.
میرزای قمی در تعریف حکم شرعی می‌فرماید: «الحکم الشرعی هو ما کتب الله علی عباده فی نفس الأمر والکاشف عنه والدلیل علیه هو کلامه وکلام رسوله؟ص؟ وأمنائه والعقل القاطع.»[۱]
محقق نائینی و آیت الله خوئی «قدس سرهما» در مبحث استصحاب ابتدا حکم شرعی را به تکلیفی و وضعی تقسیم کرده‌اند و سپس به تعریف هر کدام پرداخته‌اند و تعریف جامعی ارائه نداده‌اند.[۲]
ولی شهید آیت الله صدر(قدس‌سره) تعریف نوینی برای حکم شرعی ارائه داده است که جامع همه اقسام آن است. ایشان فرموده‌اند: «الحکم الشرعی هو التشریع الصادر من الله لتنظیم حیاه الإنسان وتوجیهه سواء کان متعلقاً بأفعاله أو بذاته أو بأشیاء أخری داخله فی حیاته والخطابات الشرعیه فی الکتاب والسنه مبرزه للحکم والکاشفه عنه ولیست هی الحکم الشرعی نفسه.»[۳]
اما تقسیم حکم به ظاهری و واقعی به دو ملاک صورت می‌پذیرد که هر دو از شیخ انصاری(قدس‌سره) در مطارح الانظار نقل شده است.[۴]
بنابر اصطلاح اول، احکام ظاهری به احکام مستفاد از اصول و ادله فقاهتی گفته می‌شود و در مقابل آن احکام واقعی به احکام مستفاد از امارات و ادله اجتهادی اطلاق می‌گردد و بنابر اصطلاح دوم احکام ظاهری به همه احکام مستفاد از ادله ظنی اعم از امارات و اصول گفته می‌شود.
محقق نائینی(قدس‌سره) به اصطلاح دوم در کلام خود اشاره کرده‌اند[۵] در تقریرات درس آیت الله خوئی«قدس سره» به هر دو اصطلاح مذکور در کلام شیخ بر می‌خوریم. ایشان تصریح دارد که مفاد اصول و امارات حکم ظاهری است. [۶]
آنچه مرحوم مظفر در مقام تعریف حکم ظاهری و واقعی در ابتدای کتاب خویش آورده است، مطابق اصطلاح اول است.[۷] ولی در کتاب «الأصول العامه للفقه المقارن» مؤلف دانشمند هر دو اصطلاح را در عبارتی ساده و گویا آورده است. [۸]
باری این اختلاف اصطلاح در مبحث جمع میان حکم ظاهری و حکم واقعی مشکلی پدید نمی‌آورد چون اصل این بحث شکل تکامل یافته بحث از امکان یا استحاله تعبد به ظن است و می‌دانیم که امارات و اصول، جملگی ادله غیر قطعی به شمار می‌آیند و اگر دلیل حجیت و دلیل تعبد به این ادله را مدّ نظر قرار دهیم می‌توان گفت مفاد امارات و اصول حکم ظاهری است و لذا استاد شهید آیت الله صدر(قدس‌سره) در مقام تعریف حکم واقعی و ظاهری می‌فرماید: «الحکم الواقعی هو کل حکم لم یفترض فی موضوعه الشک فی حکم شرعی مسبق والحکم الظاهری هو کل حکم افترض فی موضوعه الشک فی حکم شرعی مسبق» و سپس تصریح می‌فرمایند که همه امارات به لحاظ دلیل حجیت و تمام اصول مفید حکم ظاهری هستند. [۹]
اما واقعی خواندن احکام مستفاد از امارات که در کلمات اصولیون آمده است می‌تواند به اعتبار آن باشد که لسان اماره کشف واقع است و اماره همواره حاکی از واقع است. پس وقتی می‌گویند مفاد اماره حکم واقعی است یعنی محکیّ اماره حکم واقعی است ولی بدین اعتبار نمی‌توان گفت مفاد اصول حکم واقعی است چون اصول جنبه حکایت ندارند، بلکه همواره مفاد اصول حکم ظاهری است.
اکنون وقت آن رسیده است که به اصل بحث وارد شویم. ما در کتب متقدمون در حول و حوش خبر واحد ریشه‌های این بحث را می‌یابیم. نکاتی که آنان در مقام استدلال با مخالفین و تقریر نظر خود مطرح کرده‌اند. نکاتی عام و شامل و قابل تعدی به دیگر ظنون خاصه است و فلسفه تعبد به بعضی ظنون به نوعی از آن استفاده می‌شود.
به نظر ما این بحث در زمان شیخ انصاری(قدس‌سره) یا نزدیک به آن شکل و ترتیب خاصی به خود گرفت و اطراف مسأله برای صدور حکم نهایی تا حدی روشن شد، بدین جهت ما نقطه شروع بحث جدی و گسترده در این باب را آراء شیخ انصاری(قدس‌سره) قرار می‌دهیم و آنچه را سابق بر شیخ(قدس‌سره) دیگران مطرح کرده‌اند تحت عنوان پیشینه بحث می‌آوریم.
پیشینه بحث
سید مرتضی(قدس‌سره) (م ۴٣۶ ق) امکان تعبد به خبر واحد به عنوان یکی از ادله ظنی را می‌پذیرد و ادله قائلین به استحاله را پاسخ می‌دهد. اما در جانب وقوع قائل به عدم ورود دلیل معتبری بر حجیت خبر واحد است. در جواب این اشکال که خبر واحد ظنی است و در صورت عدم مطابقت با واقع موجب فوت مصلحت واقع می‌گردد، ایشان یک بار جواب نقضی می‌دهد که در دیگر ادله ظنی مانند بیّنه نیز همین اشکال وارد است و بار دیگر به جواب حلی می‌پردازد که می‌توان نفس عمل به خبر واحد را دارای مصلحتی دانست که پاسخگوی فوت مصلحت واقع است ولی تعیین نمی‌کند که این مصلحت چه نوع مصلحتی است؟ و سپس اضافه می‌کند که قیاس فروع به اصول جایز نیست.[۱۰]
شیخ طوسی(قدس‌سره) (م ۴۶٠ ق) در عده الاصول می‌فرماید تعبد به خبر واحد عقلاً جایز است و در پاسخ به قائلین به استحاله بیّنه را به عنوان دلیل نقضی مطرح می‌کند. [۱۱]
محقق حلی(قدس‌سره) (م ۶٧۶ ق) رسماً از ابن قبه به عنوان جلودار شبهه استحاله نام می‌برد و در مقام جواب یک بار اشاره به حجیت بینه و امثال آن به عنوان ادله ظنی مورد قبول می‌کند و آن را ناقص استدلال مخالفین به شمار می‌آورد و بار دیگر در مقام حل اشکالات می‌فرماید چون خبر واحد دلیل ظنی معتبر است که حجیت آن متّخذ از دلیل قطعی است پس از دائره مطلق ظنون خارج می‌شود و نمی‌توان گفت عمل به آن دارای مفسده و ممنوع است. [۱۲]
صاحب معالم(قدس‌سره) (م ١٠١١ ق) شبهه ابن قبه را قابل اعتنا ندانسته و به آسانی از آن می‌گذرد. [۱۳]
و نیز وحید بهبهانی(قدس‌سره) (م ١٢٠۶ ق) هیچ اشاره‌ای به محذورات عقلی تعبد به ظن نمی‌کند و گویا آن را اشکال قابل توجهی ندانسته است. [۱۴]
میرزای قمی(قدس‌سره) (م ١٢٣١ ق) بعد از آن‌که تصریح می‌کند اختلاف موجود در باب جواز عمل به خبر واحد عین نزاع در جواز به عمل مطلق الظن است، شبهه ابن قبل را با تفصیل بیشتری نقل می‌کند و در پاسخ علاوه بر نقض به سایر ظنون می‌فرماید مصلحتی که جابر فوت مصلحت واقع در صورت خطای ظن است، مصلحت اطاعت و تعبد به امر مولی است. عبارت ایشان در پاسخ شبهه تحلیل حرام و تحریم حلال و شبهه تفویت مصلحت و القاء در مفسده چنین است: «ویمکن دفعه بأنّا نری بالعیان أنّ الشارع الحکیم جوّز لنا أخذ اللحم عن أسواق المسلمین و حکم بالحلّ وإن لم نعلم کونه مذکّی و کذلک دفع المؤاخذه عن الجاهل والناس وغیرهما فعلم من ذلک أنّه تدارک هذا النقص من شیء آخر من الشرائع من الأعمال الشاقه والمجاهدات الصعبه وسائر التکلیفات فلا مانع من أن یجوز العمل بالظن الحاصل من خبر الواحد وإن کان فی نفس الأمر موجباً لارتکاب الحرام و ترک الواجب.» [۱۵]
عبارت ایشان در بحث مقدمات دلیل انسداد گویاتر است در این که فلسفه تعبد به امارات ظنی حصول انقیاد و اطاعت است و در صورتی که اماره بر خطا باشد گرچه مصلحت نفس الامری از مکلّف فوت می‌شود ولی تعبد او درجه فرمانبرداری و اطاعت را بالا می‌برد و این مصلحت عامه جبران فوت آن مصلحت خاصه را که در نفس الامر ثابت است می‌کند و در نهایت این سخن را راه حل جمع میان حکم ظاهری و واقعی می‌داند. عبارت محقق قمی(قدس‌سره) چنین است: «فإذا فهم المکلف من خطاب الشارع فهماً علمیاً بنفس الحکم وامتثل به فهو جامع للسعادتین أعنی الفوز بالمصلحه الخاصه الکامنه فیه والفوز بالمصلحه العامه التی هی نفس الانقیاد والإطاعه وإذا فهم فهماً ظنیاً علی مقتضی محاوره لسان القوم الذی أنزل الله الکتاب و بعث الرسول؟ص؟ فهو وإن فقد المصلحه الخاصه لکنه أدرک المصلحه العامه بل عوض المصلحه الخاصه أیضاً لئلا یخلو عمله عن الأجر وفاقاً للعدل لحصول الانقیاد بدونه أیضاً وبعد ملاحظه هذا السر یندفع ما یتوهم أنه کیف یجمع هذا مع القول بکون الأحکام ثابته فی نفس الأمر فی کل شیء علی نهج المستقر ثابت وأن التصویب باطل».[۱۶]
صاحب فصول(قدس‌سره) (م ١٢۵٠ ق) می‌فرماید: «ما محذوری در تعبد به ظن نمی‌شناسیم. هر چند در واقع ممکن است محذوری ثابت باشد.» این فرمایش صاحب فصول همان دلیل وجدان است که شیخ در رسائل اقامه کرده است. سپس صاحب فصول برای دفع محذور ملاکی به مصلحت تسهیل در جعل حجیت امارات اشاره کرده و چنین آورده است: «فإن ثبوت الأحکام عندنا تابع لحسن تشریعها فقد یحسن وضع القاعده وتعمیمها إلی مواردها تسهیلاً لأمر التکلیف و إن أدّی إلی ارتکاب القبیح الواقعی و من هذا الباب جواز الاعتماد علی الأمارات الشرعیه من الاستصحاب وقول ذی الید والشهاده مع إمکان الفحص عن الواقعه وتحصیل العلم بها».[۱۷]
سیر تاریخی بحث تا بدینجا چند نکته را بر ما روشن می‌سازد:
١ـ قدما از اصولیین بحثِ امکان تعبد بن ظن را چندان مفید و مهم نمی‌دانستند، مگر نسبت به خبر واحد و اثبات حجیت آن.
٢ـ در مقام پاسخ از شبهه ابن قبه همگان بهترین و ساده‌ترین دلیل را دلیل نقضی می‌دانستند، یعنی وقوع قطعی تعبد در بعضی موارد را شاهد بر امکان تعبد به ظنّ می‌گرفتند.
٣ ـ در برابر شبهه تفویت مصلحت برخی خود را ناچار از آن می‌دانستند که مصلحتی را در جعل حکم ظاهری فرض کنند حال یا مصلحت تعبد یا مصلحت تسهیل یا مصلحت دیگری.
۴ـ از شبهه اجتماع مثلین یعنی اجتماع مثلاً وجوب ظاهری و وجوب واقعی در صورت اصابت اماره و شبهه اجتماع ضدین یعنی اجتماع مثلاً وجوب ظاهری و حرمت واقعی درصورت خطای اماره که صاحب کفایه بدان اشاره کرده است و در کلمات محقق نائینی محذور خطابی نام گرفته است، سخنی به میان نیامده است.
اما پس از این در کلمات شیخ انصاری(قدس‌سره) و شاگرد او محقق خراسانی(قدس‌سره) و پس از آن دو، محقق نائینی(قدس‌سره) و شاگرد او آیت الله خوئی(قدس‌سره) و در نهایت آیت الله صدر که مبنای این بزرگان را مدّ نظر داشته است، بحث گسترده و گسترده‌تر گردیده است. مقایسه میان آرای این پنج شخصیت بزرگ اصولی کاری است که عمده مقصود ما در این مقال است. و این مقصود بدون تحریر نزاع میسّر نیست.
تحریر محل نزاع
در این بخش به پاسخ چند سؤال باید پرداخته شود:
١ ـ مراد از امکان در بحث امکان تعبّد به ظن چیست؟
٢ ـ این بحث در خصوص خبر واحد مطرح است یا در همه امارات ظنی و یا در مطلق احکام ظاهری؟
٣ ـ این بحث بر چه مبنائی در باب حجیت ادله ظنی مطرح است، در فرض انسداد یا انفتاح باب علم، در فرض طریقیت امارات یا سببیت و موضوعیت آن‌ها؟
پاسخ سؤال دوم و سوم در خلال مباحث آینده روشن خواهد شد و خواهیم دانست که بحث در همه صور و فروض مطرح است و نیز در مطلق احکام ظاهری جاری است و حتی دامنه اشکالات مطروحه در باب ظن به باب قطع نیز گاه کشیده می‌شود و به فرمایش شهید آیت الله صدر(قدس‌سره) محفوظ ماندن احکام واقعی در موارد قطع به عدم وجود آن‌ها محتاج تفسیر و توجیه است. [۱۸]
اما نسبت به سؤال اول باید بگوییم که مشهور میان علمای اصول آن است که حجیت ظن ذاتی نیست، بلکه عرضی و به جعل جاعل است ولی آیت الله صدر(قدس‌سره) معتقد است که حجیت ظن در جانب منجزیت مانند قطع ذاتی است. این مبنا که در قالب مسلک حق الطاعه بیان می‌شود در جای خود محتاج تفسیر و تحلیل است، اکنون بحث آن است که بر مبنای مشهور کدام قسم از اقسام امکان مقصود اصولیون در عنوان بحث است.
آیت الله حکیم(قدس‌سره) در حاشیه کفایه اقسام چهارگانه امکان را شرح داده است:
١ ـ امکان ذاتی: و آن سلب ضرورت از طرف مخالف با نظر به خود ذات است و در مقابل آن امتناع ذاتی است مثل امتناع اجتماع نقیضین.
٢ ـ امکان وقوعی: و آن سلب ضرورت از طرف مخالف است با نظر به آنچه خارج از ذات است و در مقابل آن امتناع وقوعی است مانند آن‌که بگوییم تعبد به ظن ممتنع است، یعنی از وقوع آن فسادی مانند تحلیل حرام و تحریم حلال لازم می‌آید.
٣ـ امکان قیاسی: و آن سلب ضرورت [از جانب مخالف] است تا نظر به قواعدی که شرعاً و عقلا معلوم است، چنان‌که گویند تکلیف به ضدین به نحو ترتب ممکن است، یعنی با ملاحظه قواعد شناخته‌شده‌ای که در دست ماست وجهی برای امتناع آن نیست، زیرا اجتماع ضدین یا اجتماع نقیضین یا دور یا محذورات دیگر از آن لازم نمی‌آید.
۴ ـ امکان احتمالی: و منظور از آن مجرد احتمال قبل از ملاحظه برهان یا بعد از آن است ولی با عجز از اقامه برهان بر امکان یا امتناع به یکی از سه معنایی که گذشت. [۱۹]
و مرحوم نائینی بر این اقسام، قسم پنجمی نیز افزوده است که امکان تشریعی باشد و توضیح آن خواهد آمد.
شیخ انصاری(قدس‌سره) در رسائل از امکان ذاتی سخنی به میان نیاورده است و امکان وقوعی را محل نزاع می‌داند و دو دلیل بر امکان وقوع تعبد به ظن اقامه می‌کند، یکی دلیل وجدان و دیگری سیره عقلا. آن گاه در دلیل اول خدشه می‌کند و دلیل دوم را می‌پذیرد. شیخ(قدس‌سره) می‌فرماید ما به تمام جهات حسن و قبح اشیاء احاطه نداریم. چه بسا چیزی را ممکن بدانیم ولی وقوع آن مستلزم مفسده‌ای باشد، اما می‌توانیم بگوییم عقلا به هنگام شک در امتناع یا امکان وقوع چیزی، بنا را بر امکان می‌گذراند. [۲۰]
محقق خراسانی(قدس‌سره) از امکان ذاتی و امکان وقوعی سخن به میان آورده است و فرموده حجیت امارات غیر علمی ضروری الثبوت نیست نه به نحو علیت و نه به نحو اقتضاء بلکه ثبوت حجیت برای اماره محتاج جعل است. آنگاه بعد از فراغ از امکان ذاتی حجیت اماره به امکان وقوعی می‌پردازد و نفس وقوع را دلیل بر امکان وقوعی قرار می‌دهد و دلیل شیخ(قدس‌سره) را صغرویا و کبرویاً مورد مناقشه قرار می‌دهد به این که اولاً تحقق چنین سیره‌ای نزد عقلا و وجود اصلی به نام اصاله الامکان محل اشکال است. و ثانیاً بر فرض تحقق چنین سیره‌ای، دلیل قطعی بر حجیت آن نداریم و ظن به حجیت نیز مفید نیست. چون اعتبار ظن اول کلام است و ثالثا چون دلیل بر وقوع تعبد به ظن موجود است. پس احتیاجی به اثبات اصاله الامکان نیست و بحث از امکان لغو است و اگر دلیل بر وقوع موجود نباشد، بحث از امکان فایده‌ای ندارد. و در نهایت اشاره به امکان در کلام شیخ الرئیس می‌کند که «کل ما قرع سمعک من الغرائب فذره فی بقعه الإمکان ما لم یذدک عنه دافع البرهان» و می‌فرماید: امکان در این جا به معنای امکان احتمالی و خارج از نزاع است و نمی‌تواند مؤید اصاله الامکان که شیخ ادعا کرده است باشد. [۲۱]
تا بدینجا دانستیم که مجموعا سه دلیل بر وقوع تعبد به ظن ارائه شده است:
اول: دلیل وجدان که مشهور گفته‌اند و شیخ(قدس‌سره) مورد مناقشه قرار داده است.
دوم: سیره عقلا که شیخ(قدس‌سره) نپذیرفته و محقق خراسانی(قدس‌سره) در آن خدشه کرده است.
سوم: دلیل وقوع که در کفایه آمده است و متأخرین از صاحب کفایه بر آن اشکال کرده‌اند.
میرزای نائینی(قدس‌سره) فرموده‌اند مراد از امکان در محل بحث امکان تشریعی است یعنی آیا تعبد به ظن مستلزم محذوری در عالم تشریع است مثل تقویت مصلحت و القاء در مفسده و استلزام حکم بدون ملاک و اجتماع دو حکم متنافی و دیگر توالی فاسدی که به گمان رسیده است یا آن هیچ یک از این محذورات لازم نمی‌آید و مراد امکان تکوینی که مختص به امور خارجی است نمی‌باشد تا بحث شود از آن‌که آیا اصل عقلائی حکم به امکان است تا آن‌که امکان ثابت شود یا نه؟[۲۲]
ولی کلام محقق نائینی را هیچ یک از اصولیون متأخر نپذیرفته‌اند، هر چند او مدعی وضوح است، آقا ضیاء عراقی(قدس‌سره) در حاشیه همین بخش از فوائد الاصول می‌فرماید: «این که موضوع امکان و استحاله امری تشریعی باشد، امکان را از عالم تکوین خارج نمی‌کند و اگر از تشریع تعبد به ظن محذوری چون اجتماع ضدین لازم آید، معنایش آن است که این تعبد و تشریع در عالم تکوین محال است.
و نیز آیت الله خوئی(قدس‌سره) در تأیید همین اشکال فرموده‌اند: امکان و استحاله از امور واقعی است که عقل درک می‌کند و امکان دارای دو قسم تکوینی و تشریع نیست، بلکه همواره امکان تکوینی است. نهایت آن‌که متعلق امکان گاه از امور تکوینی است، چنان‌که گوییم باریدن باران در فلان روز ممکن است و گاه از امور تشریعی است، چنان‌که گوییم وجود فلان حکم یا تعبد به ظن ممکن است. [۲۳]
آیت الله حکیم(قدس‌سره) در تعلیقه کفایه بعد از شرح اقسام چهارگانه امکان که پیشتر آوردیم محل نزاع را امکان قیاسی قرار می‌دهد و می‌فرماید از نوع استدلالاتی که بر امتناع تعبد به ظن وارد شده است در می‌یابیم که معنای اول و چهارم محل بحث نیست. پس مدار بحث معنای دوم یا سوم است.
از کلام صاحب کفایه چنین بر می‌آید که معنای دوم محل بحث و معنای سوم خارج از نزاع است چون اصاله الامان را که شیخ(قدس‌سره) مطرح کرده مورد مناقشه قرار داده و فرموده ما باید بدانیم که در واقع محذوری از تعبد به ظن لازم نمی‌آید؛ یعنی علم به عدم محذور لازم است نه عدم علم به محذور به حسب قواعد منطقی و عقلی معلوم. پس مرحوم حکیم در تعلیقه فرموده‌اند دلیل مشهور که دلیل وجدان باشد قابل دفاع است و براحتی نمی‌توان از کنار آن گذشت چون احتمال لزوم محالی که عقل به آن نرسیده است از احتمالات سوفسطائی است که می‌توان قطع به عدم آن پیدا کرد پس با دلیل وجدان می‌توان امکان وقوع تعبد به ظن را ثابت کرد و چنین نیست که بحث از امکان بدون ملاحظه وقوع یا عدم وقوع لغو باشد زیرا اولاً نزاع در امکان قبل از نزاع در وقوع مفروض است و اگر دلیل وقوع کافی بود که چنین نزاعی برپا نمی‌شد و ثانیاً نزاع در امکان از قبیل نزاع در امر عقلی است. پس نمی‌توان با دلیل سمعی بر آن استدلال کرد و ثالثاً درست است که اگر وقوع تعبد ثابت نشود بحث از امکان فائده عملی ندارد، اما وجود فائده عملی شرط صحت نزاع اصولی نیست. چه بسیار مسائل اصولی خصوصا مسائل مطروحه در کفایه الاصول که تنها فائده علمی دارد. [۲۴]
جمع‌بندی کلام مرحوم حکیم(قدس‌سره):
امکان وقوعی و امکان قیاسی هر دو می‌تواند محل نزاع باشد چون در اصطلاح ما یعنی علم به عدم لزوم محذور و ما وجداناً محذوری برای تعبد به ظنّ نمی‌شناسیم و احتمال وجود محذوری فراتر از درک ما قابل توجه نیست پس حکم به لزوم محذور می‌کنیم. اما امکان قیاسی می‌تواند محل نزاع باشد، چون در اصطلاح ما یعنی عدم علم به لزوم محذور و البته اثبات امکان بدین معنا آسانتر است.
اما دلیل وجدان با توجیهی که برای آن ذکر شد قابل قبول است، در عین آن‌که دلیل وقوع نیز صحیح است ولی با استناد به دلیل وقوع نمی‌توان گفت بحث از امکان و عدم امکان تعبد به ظن لغو است. اما ایشان نسبت به اشکالات سه گانه محقق خراسانی بر اصاله الامکان سکوت کرده است و گویا آن را وارد دانسته است.
آیت الله خوئی(قدس‌سره) پس از طرح اشکالات سه گانه مرحوم آخوند فرموده: کلام میرزای نائینی اشکال چهارم بر شیخ(قدس‌سره) است. میرزای نائینی معتقد است که اگر اصاله الامکان را به عنوان یک اصل عقلایی بپذیریم مراد از امکان در این اصل امکان تشریعی است نه تکوینی. سپس مرحوم آیت الله خوئی(قدس‌سره) می‌فرمایند: هر چهار اشکال بر شیخ وارد نیست.
اما اشکالات سه‌گانه آخوند خراسانی(قدس‌سره) وارد نیست؛ چون ایشان تصور کرده‌اند که مراد شیخ از اصاله الامکان، بنا بر امکان به طور مطلق است، ولی ظاهراً مراد شیخ بنا بر امکان به هنگام قیام دلیل معتبر بر وقوع است. مانند آن‌که ظاهر کلام مولی بر حجیت ظنّ و جعل حکم ظاهری دلالت داشته باشد، دست کم باید بگوییم احتمال می‌رود منظور شیخ بنا بر امکان در این فرض باشد، آنگاه به سادگی می‌توان فهمید ثمره بنای عقلا بر امکان تعبد به ظن یا استحاله آن چیست؟ زیرا در صورتی که تعبد به ظن از نظر عقلا ممکن باشد باید به ظاهر کلام مولی اخذ کرد و به ظن عمل کرد و در صورتی که تعبد به ظن نزد عقلا محال باشد همین استحاله قرینه عقلی قطعی است که هر چه از شارع صادر شده است و ظاهرش تعبد به ظن است، تأویل گردد و از ظاهر آن دست برداشت. مثلا اگر مولی امر به اخذ به خبر ثقه یا ظاهر کتاب کرده است، باید بگوییم امر او امتحانی است و یا توجیه دیگری بیاوریم.
حال اگر امری از جانب مولی در مورد اخذ به فلان ظن صادر شد و شک کردیم که عقلا وقوع چنین چیزی را ممکن می‌دانند و باید به ظاهر امر مولی عمل کرد یا محال و باید چیز دیگری غیر از ظاهر امر مراد باشد، در چنین جایی عقلا بنا بر امکان می‌گذارند و شکی نیست که شارع چنین بنایی را امضا کرده است. بدین سان هر سه اشکال مرحوم آخوند(قدس‌سره) دفع می‌گردد. اما اشکال چهارم مبتنی بر آن است که امکان به تکوینی و تشریعی تقسیم گردد و دانستید که امکان همواره تکوینی است بلکه متعلق آن گاه امر تکوینی و گاه تشریعی است. پس کلام شیخ را باید کاملا متین و استوار دانست. [۲۵]
ولی حق آن است که دفاعیات مرحوم خوئی(قدس‌سره) از شیخ(قدس‌سره) اشکالات دیگری در پی می‌آورد به علاوه آن‌که برای ما معلوم نیست بیانات ایشان چگونه دافع اشکال سوم است. در این مرحله شهید آیت الله صدر(قدس‌سره) به میدان بحث آمده واین نزاع را فیصله می‌دهد. ایشان می‌فرماید: نخست لازم است تتمه‌ای برای کلام محقق خراسانی بیاوریم و آنگاه به قضاوت بنشینیم. باید دید چرا محقق خراسانی در اشکال دوم خود اشاره می‌کند که ما قطع به موافقت شارع با این سیره و امضای آن نداریم با توجه به آن‌که سیره عقلائیه بدون کشف امضای شارع ذاتاً حجیتی ندارد. مگر چه فرقی میان سیره عقلا بر اصاله الامکان و سیره عقلا بر حجیت الظهور است که محقق خراسانی در مورد دوم می‌فرماید: قطع به موافقت شارع داریم ولی در مورد اول می‌گوید حداکثر ظن به موافقت شارع داریم. لابد از آن جهت که اگر قطع به امضای شارع داشته باشیم معنایش قطع به وقوع حکم ظاهری است در نتیجه جایی برای اصاله الامکان باقی نمی‌ماند و موضوع آن منتفی می‌گردد. چون دیگر شکی در کار نیست و در نتیجه قطع به امضای شارع خلاف فرض و محال خواهد بود. این مطلبِ ناگفته را باید تتمه کلام محقق خراسانی قرار داد و با توجه به آن قضاوت کرد. استاد ما آیت الله خوئی(قدس‌سره) از کلام شیخ انصاری(قدس‌سره) چنین فهمیده‌اند که مراد ایشان از اصاله الامکان اصالت حجیت ظاهر کلام مولی و تشریع اوست، تا زمانی که قطع به امتناع مدلول آن نداشته باشیم. نظیر آن‌که اگر مولی بگوید «اکرم کل فقیر» و ما احتمال بدهیم ایجاب اکرام فقیر فاسق محال باشد، از اطلاق و عموم دلیل به مجرد این احتمال رفع ید نمی‌کنیم. پس همینطور ادله‌ای که ظاهرش جعل حجیت و جعل حکم ظاهری است مادامی که قطع به امتناع جعل حجیت نداشته باشیم حکم به حجیت ظاهر آن دلیل می‌کنیم. ولی این سخن سهوی آشکار است چون اساساً نمی‌توان محل نزاع را جائی قرار داد که اماره ظنی معتبر بر حکم ظاهری موجود باشد، زیرا ما نقل کلام به آن اماره ظنی می‌کنیم و می‌گوییم حجیت آن یا با قطع ثابت شده است یا با ظن. اگر با قطع ثابت شده است که قطع به تحقق حکم ظاهری داریم و اگر با ظن ثابت شده که امکان حجیت آن اول کلام است. بحث ما در اصل امکان جعل حجیت است نه در امکان و استحاله ثبوت مدلول دلیل، بله چنان‌که ایشان فرموده‌اند شکی نیست که اگر چیزی حجت بود، نمی‌توان از آن رفع ید کرد مگر آن‌که بطلانش با قطع یا حجت اقوی ثابت شود. البته اگر حجیت ظهور ثابت شود ولی شک در حجیت صنف خاصی از حجج و احکام ظاهری مانند خبر واحد داشته باشیم می‌توان به حجیت ظهور استناد کرد و حجیت خبر واحد را ثابت کرد، ولی محل بحث ما در اینجا امکان یا امتناع اصل جعل حکم ظاهری است. [۲۶]
شهید آیت الله صدر(قدس‌سره) در مقام داوری میان شیخ انصاری و آخوند خراسانی «قدس سرهما» در مسأله اصاله الامکان و اشکالات سه گانه آخوند خراسانی در کفایه بر آن می‌فرماید: اما نسبت به اشکال سوم می‌توان گفت که بحث از امکان قبل از بحث از وقوع در دو مورد صحیح است.
اول: فرض می‌کنیم دلیل قطعی بر تعبد به حکم ظاهری موجود است که قطعیت دلالت آن منوط به ثبوت امکان تعبد به ظن است. بلکه اگر دلیل وقوع آیه‌ای قطعی السند و قطعی الدلاله باشد آنگاه می‌توان گفت این دلیل دلالت قطعی بر وقوع تعبد به ظن دارد پس اخص از دلیل امکان است و با وجود آن بحث از امکان لغو است ولی اگر دلیل وقوع را سیره عقلائیه فرض کنیم دلالت آن منوط به امضای شارع و عدم ردع اوست و در احراز عدم ردع می‌توان گفت چه بسا شارع اعتماد بر اصل عقلائی امکان تعبد به ظن کرده است. پس قطعیت دلالت این دلیل متوقف بر ثبوت اصاله الامکان است آنگاه اگر اصاله الامکان در مرحله پیشین پذیرفته شد دلالت التزامی‌اش آن است که شارع نیز اصاله الامکان را امضا کرده است.
دوم: فرض می‌کنیم دلیل قطعی بر جعل حکمی در موارد شک یا ظن موجود است ولی مجرد این دلیل موجب انتفای موضوع اصالظ الامکان نیست، چون عدم امکان جعل حکم ظاهری می‌تواند از ناحیه کیفیت جمع میان حکم ظاهری و واقعی باشد، یعنی قائلین به استحاله جعل حکم ظاهری شاید نظرشان این بوده که وجود دو حکم برای یک موضوع را نمی‌توان توجیه کرد. دلیل مذکور ثابت می‌کند که در موارد شک یا ظن، حکمی موجود است و ما نمی‌دانیم واقعی است یا ظاهری. حال اگر بخواهیم التزام به وجود حکم واقعی در ظرف شک را از اطلاق ادله احکام واقعیه استفاده کنیم ناچاریم حجیت اطلاق را به عنوان یکی از احکام ظاهری بپذیریم پس اگر اصاله الامکان را قبلاً به عنوان اصل عقلائی ثابت کرده باشیم، دیگر مدلول این اطلاق را محال نخواهیم شمرد و این درست شبیه همان است که آیت الله خوئی(قدس‌سره) اشاره کرده‌اند که اگر مولی گفت: «أکرم کل فقیر» و ما احتمال دادیم ایجاب اکرام فقیر فاسق محال باشد، تمسک به ظاهر دلیل می‌کنیم و به احتمال استحاله اعتنایی نمی‌کنیم.
کیفیت جمع میان حکم ظاهری و واقعی و پاسخ به شبهات موجود در باب امکان تعبد به ظن و جعل حکم ظاهری
فصل اول: دیدگاه‌های شیخ انصاری(قدس‌سره)
شیخ از رسائل دو استدلال از ابن قبّه بر امتناع تعبد خبر واحد نقل کرده است:
١ ـ اگر در فروع عمل به خبر واحد جایز باشد، در اصول نیز جایز خواهد بود و هو باطل.
٢ ـ عمل به خبر واحد موجب تحلیل حرام و تحریم حلال و انقلاب احکام از وجهش می‌گردد و این استدلال در هر اماره غیر علنی راه می‌یابد.
آنگاه شیخ در پاسخ شبهه اول می‌گوید: اولا این قیاس باطل است و ثانیاً در اصول دلیل بر عدم وقوع داریم نه بر عدم امکان و ثالثاً اگر تعبد به ظن در اصول هم واقع باشد در موارد نادری است و اساس دین با ادله قطعی ثابت شده است. اما اشکال اول و دوم محقق خراسانی که چنین سیره‌ای نداریم یا اگر داشته باشیم حداکثر ظنی است و حجیت ظن اول کلام است، از این دو اشکال مفرّی نیست. [۲۷] نتیجه آن‌که برای اثبات اصاله الامکان از راهی که شیخ(قدس‌سره) رفته است، نمی‌توان رفت.
و در پاسخ شبهه دوم علاوه بر نقض به ادله ظنی دیگر مانند فتوی و بینه و ید جواب حلّی مفصلی ارائه می‌دهد بدین شرح که اگر باب علم منسد باشد و احکام واقعی در حق همه فعلیت داشته باشد عقلاً و شرعاً ناگزیر از عمل به ظن هستیم. چون بعد از علم بهترین راه عمل به ظن است و اگر باب علم منفتح باشد و خطای ظنون بیشتر از علوم فرض شود و اگر مبنای طریقیت امارت را بپذیریم باید گفت که بله تعبد به ظن قبیح است، چون عمل به ظن موجب خسارت است و مصلحت فوق‌العاده‌ای در آن نیست، اما بر مبنای سببیت تفصیلی در کار است. سببیت منسوب به اشاعره آن است که جاهل قبل از قیام اماره هیچ حکم ندارد و حکمش همان است که اماره می‌گوید: این سببیت شبهه ابن قبه را دفع می‌کند ولی خودش باطل است؛ چون خلاف قاعده اشتراک است سببیت منسوب به معتزله آن است که حکم واقعی در حق جاهل جعل شده است ولی مشروط به عدم قیام اماره بر خلاف آن است این قسم سببیت نیز خلاف قاعده اشتراک و باطل است، بیان شیخ در بطلان این وجه چنین است: «فالحکم الواقعی فعلیّ فی حق غیر الظان بخلافه و شأنی فی حقه بمعنی وجود المقتضی لذلک الحکم لولا الظن علی خلافه و هذا أیضاً کالأول فی عدم ثبوت الحکم الواقعی للظان بخلافه».[۲۸]
اما قسم سومی از سببیت است که تصویب شیعی قلمداد می‌شود و معروف به مسلک مصلحت سلوکیه است. شیخ انصاری(قدس‌سره) که به صورت رسمی پایه‌گذار این مسلک قلمداد می‌شود، در شرح آن می‌فرماید ما نمی‌گوییم حکم جاهل منحصر درمؤدای اماره است، بلکه حکم واقعی در حق عالم و جاهل مشترک است ولی عمل بر طبق اماره و به استناد اماره و به تعبیر دیگر سلوک اماره مصلحتی دارد که در صورت خطای اماره جبران فوت مصلحت واقع را می‌کند، آنگاه شیخ تلاش و کشش بسیاری به عمل می‌آورد که تفاوت قسم سوم ازسببیت با قسم دوم آشکار شود. ایشان فرموده‌اند در قسم دوم وقتی اماره بر وجوب جمعه مثلاً قائم شد مؤدای اماره همان حکم واقعی می‌گردد و هرگاه کشف خلاف شد و خطای اماره ظاهر گشت در واقع موضوع حکم واقعی منقلب می‌گرد. مانند صیروره الخلّ خمراً، اما بنا بر قسم سوم اگر اماره مخالف واقع باشد مصلحتی در مؤدای اماره نیست تا تزاحمی پیش آید. ذات عمل به همان وضع قبلی باقی است، فقط تطبیق عمل با اماره مصلحت دارد و این نوع مصلحت با آن مفسده واقعی اصطکاک ندارد تا او را مضمحل کند، پس کسر و انکساری در کار نیست، بلکه مصلحت سلوکیه به تدریج و به مقدار سلوک ایجاد می‌شود و مصلحت واقعی فوت شده را تدارک می‌کند. باز هم باید تأکید کرد که مصلحه السلوک بقدر السلوک شیخ معتقد است مصلحت سلوکیه هم ممکن است و هم واقع. ممکن است چون محذوری از آن پدید نمی‌آید بلکه شبهه ابن قبه را نیز پاسخ می‌دهد و واقع است چون مستلزم تصویب و خلاف قاعده اشتراک نیست، بلکه ضد تصویب است.
از شیخ(قدس‌سره) سر وجه جمع میان حکم ظاهری و واقعی فهمیده می‌شود. وجه اول موسوم به نظریه مصلحت سلوکیه است که توضیح داده شد و شبهه تفویت مصلحت والقاء در مفسده و شبهه نقض غرض و تحلیل حرام و تحریم حلال را پاسخ می‌دهد و توجیه و تفسیری برای ثبوت دو گونه حکم نسبت به موضوع واحد است. ولی این وجه بر مبنای سببیت و موضوعیت در جعل احکام ظاهری مطرح است نه بر مبنای طریقیت.
بعد از شیخ انصاری(قدس‌سره) می‌توان محقق نائینی را از مدافعین نظریه مصلحت سلوکیه به شمار آورد. ایشان این نظریه را دارای سه ویژگی مهم می‌داند. اول آن‌که برخلاف سببیت معتزلی و اشعری مستلزم تصویب نیست و دوم آن‌که این نوع سببیت عین طریقیت است و سوم آن‌که بنابراین نظریه نمی‌توان قائل به إجزاء حکم ظاهری به طور مطلق شد. [۲۹]
از محقق نائینی(قدس‌سره) که بگذریم بیشتر ائمه علم اصول ایراداتی را بر این نظریه متوجه ساخته‌اند. آیت الله فیروزآبادی(قدس‌سره) در تعلیقه کفایه می‌فرمایند: «این مسلک محذور ثبوتی ندارد، ولی اثباتاً دلیلی بر قبول آن نیست.» [۳۰] ولی آیت الله خوئی(قدس‌سره) محذوری ثبوتی برای آن ادعا کرده است. ایشان می‌فرماید: سببیت نوع سوم مستلزم تبدل حکم واقعی و نوعی تصویب است چون اگر فرض کنیم سلوک اماره مشتمل بر مصلحتی است که جای مصلحت واقع را می‌گیرد. پس چرا شارع استیفاء مصلحت واقع را تعییناً واجب کرده است. بلکه باید تخییر میان ایجاب واقع و سلوک اماره قرار داده شود. مثلاً باید فرض کرد مصلحت صلاه ظهر قائم به دو امر است یکی خود صلاه ظهر و دیگری سلوک اماره‌ای که دلالت بر صلاه جمعه می‌کند و خلاف آن کشف نشده است. در اینجا اگر شارع وجوب واقعی را به خصوص صلاه ظهر اختصاص دهد، ترجیح بلا مرجّح است.
پس باید واجب واقعی یکی از دو امر به نحو تخییر باشد یا صلاه ظهر یا سلوک اماره مذکور آنگاه قاعده اشتراک مخدوش می‌گردد؛ چون در حق عالم، حکم واقعی تعیینی و در حق جاهل تخییری خواهد بود و این نوعی تصویب است.[۳۱]
شهید آیت الله صدر(قدس‌سره) می‌فرمایند: در باب جعل احکام ظاهریه اگر مبنا بر سببیت یا به تعبیری بر موضوعیت باشد یعنی احکام ظاهریه مبادی خاص به خود و مستقل از مبادی احکام واقعیه داشته باشد و قیام اماره سبب حدوث مصلحتی غیر از مصلحت واقعی گردد، در این صورت میان مبادی احکام ظاهریه و مبادی احکام واقعیه تضاد رخ می‌دهد و راه جمعی باید جستجو کرد. شیخ انصاری مصلحت سلوکیه را به عنوان راه جمعی برای حل این مشکل بیان فرموده که ما آن را درقالب جدیدی عرضه می‌کنیم. بنابر آنچه شیخ(قدس‌سره) فرموده، مصلحت و ملاک حکم ظاهری در نفس فعل به عنوان اولی آن‌که متعلق حکم واقعی می‌باشد نیست بلکه مصلحت حکم ظاهری در عنوان دیگری است مانند عنوان اتباع اماره و سلوک اماره و در نتیجه اجتماع دو حکم متضاد در عنوان واحد پدید نمی‌آید. و اما تلازم و تزاحم میان دو ملاک که ناشی از تلازم میان دو عنوان در خارج است، در صورتی محذور دارد که هر دو تکلیف واصل باشد، اما وجود واقعی دو تکلیف در صورتی که هر دو واصل نباشند، محذوری ندارد. مثلا نماز جمعه می‌تواند در واقع حرام باشد ولی اماره بر وجوب آن قائم شود آنگاه سلوک اماره واجب ظاهری خواهد بود و منافاتی میان این وجوب و آن حرمت نیست چون هر دو با هم واصل نخواهند بود چون حکم ظاهری منوط به عدم وصول حکم واقعی است. [۳۲]
بیان استاد شهید در این بخش پاسخگوی اشکال آیت الله خوئی(قدس‌سره) است و شرح بیشتر آن خواهد آمد. سپس استاد شهید در توضیحات خود اضافه می‌کنند که این جمع مبتنی بر مسلک خاصی در باب اجتماع امر و نهی است. بنا بر این مسلک تعدد عنوان برای دفع غائله اجتماع امر و نهی کافی است؛ چون مصب احکام عناوین در ذهن بما هی حاکیه عن الخارج است نه معنونات؛ گرچه معروض مصلحت و غرض، معنون است ولی معروض حکم خود عنوان به حمل اولی است. یعنی آنچه که به او به عنوان این که خارج است نظر می‌شود و عنوان بدین گونه که توضیح دادیم متعدد است و انصاف معنون خارجی به مطلوبیت یا محبوبیت و مبغوضیت بالعرض و العنایه است نه بالحقیقه… بر این اساس اجتماع امر و نهی بر موجود واحد خارجی که دارای دو عنوان باشد، جایز است مانند آن‌که امر به جنس و نهی به فعل تعلق پذیرد به رغم آن‌که ترکیب آن دو در خارج اتحادی است مصلحت سلوکه به تقریری که ذکر شد اگر فی حدّ نفسه مورد قبول باشد لااقل مختص به مواردی است که حکم ظاهری مانند حکم واقعی محتمل الزامی باشد، اما در موردی که حکم ظاهری ترخیص باشد جاری نیست، مثلا فرض کنید اماره بر ترخیص و اباحه قائم شده است، اگر موضوع و مصب این اباحه ظاهریه بخواهد نفس عنوانی باشد که متعلق حکم واقعی است، محال پدید می‌آید چون میان دو حکم تضاد است و اگر عنوان دیگری باشد که جعل اباحه نسبت به این عنوان نمی‌تواند مزاحم حکم واقعی الزامی باشد، زیرا ترخیص نمی‌تواند مزاحم الزام باشد و عقلا مؤمّن از او به شمار آید پس جعل این اباحه به منزله جعل اباحه واقعیه بر عنوانی است که ملازم واجب واقعی است و به هیچ وجه مزاحم او نیست. در نتیجه جعل مثل این اباحه مستلزم تأمین از وجوب واقعی نیست. [۳۳]
سپس ایشان به بررسی اشکال آیت الله خوئی(قدس‌سره) بر مصلحت سلوکیه می‌پردازد و می‌فرماید:
ایشان اشکال خود را در مثال ظهر یا جمعه تطبیق داده‌اند ولی می‌توانستند به مورد دیگری انگشت بگذارند که اشکال تصویب اشد و اوضح است و آن جایی است که فرض کنیم چیزی در واقع حرام باشد و اماره بر اباحه آن قائم شود، در این گونه موارد فوات مفسره واقعیه و تدارک آن به مصلحت سلوکیه معنایش آن است که حرام واقعی منقلب به مباح شود و این بدترین نوع تصویب است و نیز باید توجه داشت که بنا بر این اشکال فرقی نیست که مصلحت سلوکیه استیفایی باشد یا تدارکی به معنای آن‌که از سنخ مصلحت واقع باشد یا مصلحت دیگری که فوت مصلحت واقع را جبران می‌کند. ولی انگار قائلین به نظریه مصلحت سلوکیه متوجه این اشکال بوده‌اند و لذا در لابلای کلام خود اشاره کرده‌اند که رابطه طولیت میان مصلحت و حکم واقعی برقرار است، خود شیخ(قدس‌سره) تصریح دارد که استیفاء مصلحت سلوکیه مشروط به بقاء واقع است و اگر فرض کنیم مولی از حکم واقعی رفع ید کرده است و اماره در معرض اصابت و خطا نیست دیگر سلوک آن نیز مصلحت نخواهد داشت، پس مصلحت سلوک در طول مصلحت واقع است و به تعبیر دیگر محفوظ ماندن مصلحت واقع شرط تحقق مطلحت سلوک است ولی این بدان معنی نیست که مصلحت سلوکیه عِدل مصلحت واقع است هر چند مصلحت سلوک استیفاءً یا تدارکاً به مقدار واقع است زیرا عِدل بودن آن در طول بقاء واقع است و لذا نمی‌تواند رافع آن به شمار آید و گر نه از وجود آن عدم آن لازم می‌آید. بله در نهایت نوعی توسعه قهری تکوینی در مبادی حکم و در دائره غرض پدید می‌آید ولی این توسعه منجر به توسعه در جعل شرعی نیست و لذا شیخ انصاری اصرار دارد که این نظریه ضد تصویب است. ما گوییم اگر نظرشان عدم تصویب به لحاظ جعل است سخنشان درست است و اگر تصویب به لحاظ مبادی مد نظر باشد البته بنابر مسلک مصلحت سلوکیه چنین تصویبی پدید می‌آید ولی شیخ و پیروان او تنها تصویب به لحاظ جعل را باطل دانسته‌اند.[۳۴]
سپس استاد شهید ایراد اساسی خود بر مسلک مصلحت سلوکیه را چنین ذکر می‌کنند: ما نمی‌دانیم چه فرقی است میان آن‌که مصلحت در مؤدی باشد که معتزله و اشاعره گویند یا در سلوک باشد که شیخ(قدس‌سره) می‌فرماید.
احتمال اول: طرح این نظریه که مصلحت در عنوان ثانوی فعل یعنی در سلوک است، نه در خود مؤدی و فعل به عنوان اولیِ آن، شاید به خاطر آن است که در صورت کشف خلاف قائل به إجزا نباشیم.
جواب: حق آن است که ما می‌توانیم عدم إجزا را حتی بر فرض وجود مصلحت در مؤدی ملتزم شویم. چون فرض مصلحت در مؤدی منوط به بقای حکم ظاهری است و بقای حکم ظاهری منوط به شک است حال اگر کشف خلاف شد و خطای اماره معلوم شد، دیگر شکی نیست تا حکم ظاهری باشد و در نهایت بگوییم مصلحت در مؤدی است.
احتمال دوم: اصحاب این مسلک نظرشان آن بود که ضمناً مشکل تضاد را حل کنند بدین طریق که مرکز مصلحت حکم ظاهری و مبادی آن عنوان ثانوی فعل است ولی مبادی حکم واقعی قائم به خود فعل به عنوان اولی آن است پس مرکز هر کدام غیر از دیگری است.
جواب: چنان‌که سابقا توضیح دادیم این مطلب در موردی که حکم ظاهری ترخیص باشد، جاری نیست.
احتمال سوم: منظور اصحاب این مسلک آن بود که [تفاوتی میان حکم ظاهری و حکم واقعی پدید آید چون] اگر مصلحت در فعل به عنوان اولی آن باشد، حکم حکم واقعی خواهد بود [و تفاوتی ظاهر نخواهد شد].
جواب: ظاهری بودن حکم منوط به این امر نیست که مصلحت حکم قائم به عنوان ثانوی باشد تا تفاوت پیدا کند از حکم واقعی که مصلحت آن در عنوان اولی است، بلکه در ظاهری بودن حکم همین مقدار کافی است که حکم منوط به شک و دائر مدار آن باشد، چه آن‌که بر عنوان اولی مستقر باشد یا بر عنوان ثانوی.
احتمال چهارم: نظر ایشان به دفع شبهه تصویب بوده است. [بدین توضیح که بگوییم مصلحت در سلوک اماره است و مصلحت واقع سرجای خود محفوظ است و در صورت خطای اماره این مصلحت جبران مصلحت واقع را می‌کند].
جواب: چه مصلحت در مؤدی باشد یا در سلوک اماره، اگر این مصلحت در طول حکم واقعی و بقاء آن است، تصویبی به لحاظ جعل نیست و گرنه تصویب لازم می‌آید به همان توضیحی که سید استاد فرموده‌اند.[۳۵]
وجه جمع دیگری که از کلمات شیخ(قدس‌سره) به دست می‌آید آن است که موضوع حکم ظاهری متفاوت از موضوع حکم واقعی است و چون وحدت موضوع موجود نیست وجود دو گونه حکم فعلی اشکالی ایجاد نمی‌کند.
موضوع حکم واقعی ذات شیء است ولی موضوع حکم ظاهری شیء است به ملاحظه آن‌که حکم واقعی‌اش مشکوک است.
این جمع را مشکینی در حاشیه کفایه به سید محمد اصفهانی(قدس‌سره) نسبت داده است و محقق نائینی بنابرآنچه در اجود التقریرات آمده است به علامه مجدد شیرازی نسبت داده است [۳۶] ولی انتساب آن به شیخ(قدس‌سره) مبنتی بر کلام ایشان در اول بحث برائت پیرامون تعارض اصل و دلیلِ مثبت و نیز کلام ایشان در اول بحث تعادل و تراجیح است.
اولین و مهم‌ترین ناقد شیخ(قدس‌سره) در بسیاری از مسائل اصولی و از جمله این مسأله محقق خراسانی است. ایشان فرموده است که هر جا حکم واقعی موجود است، لازم نیست حکم ظاهری نیز موجود باشد ولی هر جا حکم ظاهری موجود است حکم واقعی نیز در مرتبه او موجود است. در نتیجه نسبت به غیر عالِم، حکم ظاهری و واقعی اجتماع پیدا می‌کنند.[۳۷]
محقق قوچانی در حاشیه کفایه تلاش کرده است جمع مذکور را به نحوی تقریب کند که اشکال صاحب کفایه بر آن وارد نیاید. ایشان فرموده است: موضوع حکم واقعی مطلق نیست که حالت علم و شک را شامل شود زیرا اطلاق در جایی است که امکان تقیید باشد و چنان‌که محال است علم به حکم را در موضع همان حکم اخذ کرد، شک در حکم را نیز نمی‌توان در موضوع همان حکم اخذ کرد. در نتیجه به هنگام شک در حکم واقعی تنها حکم ظاهری موجود است و بس.
ولی حق آن است که دفاع محقق قوچانی به جایی نمی‌رسد و از اشکال محقق خراسانی گریزی نیست زیرا اهمال در مقام ثبوت معنا ندارد و مراد از اطلاق در محل بحث اطلاق لحاظی اثباتی نیست بلکه اطلاق نتیجی ثبوتی است. به علاوه آن‌که انکار حکم واقعی در حال شک مساوق تصویب و خلاف قائده اشتراک است.
اکنون وقت آن رسیده که مطالب فوق را همراه با فوائد دیگری یک‌جا در کلام شهید آیت الله صدر(قدس‌سره) ببینیم. ایشان فرموده‌اند:
این جمع به دو گونه تفسیر و تقریب شده است:
الف: محقق خراسانی فرموده است حکم ظاهری به اعتبار آن‌که در موضوعش شک در حکم واقعی اخذ شده است به دو مترتبه متأخر از آن است. بعد خود ایشان فرموده که حکم ظاهری گرچه در مرتبه حکم واقعی نیست ولی حکم واقعی در مرتبه حکم ظاهری موجود است. ولی باید گفت این اشکال بر شیخ وارد نیست، زیرا چنان‌که معلول در رتبه علت خود نیست و با آن اجتماع ندارد، علت نیز در رتبه معلول خود نیست. در واقع تعاصر علت و معلول زمانی است نه رتبی یعنی همیشه این اختلاف رتبه و طولیت محفوظ است. پس نه حکم واقعی در مرتبه حکم ظاهری قرار می‌گیرد و نه بالعکس.
پاسخ صحیح از این راه جمع آن است که اولاً طولیت میان حکم واقعی و ظاهری به ملاک مذکور (که یکی در موضوع دیگری مأخوذ است) قابل قبول نیست، زیرا شک متأخر از مشکوک بالذات است نه مشکوک بالعرض و تنافی و تضاد میان دو حکم به وجود واقعی آن دو است نه وجود علمی آن دو و اساساً کلام در کیفیت جمع میان دو حکم فی حد نفسه و در نظر مولی و با توجه به مبادی آن‌هاست نه به لحاظ مکلف و در نظر او و مسأله می‌تواند چنین باشد که مولی در موضوع جعل ظاهری، فرض شک در حکم واقعی را مأخوذ داشته است، نه این که مولی برای جعل حکم ظاهری باید بالفعل شک داشته باشد، تا بتواند آن را جعل کند.
و ثانیاً اگر تعدد رتبه را هم بپذیریم مشکلی حل نمی‌شود نه مشکل تضاد و نه مشکل نقض غرض، چنان‌که اگر مثلاً در موضوع حم به وجوب چیزی حرمت آن چیز اخذ شده باشد، مشکل تضاد میان وجوب و حرمت بر طرف نمی‌شود، زیرا آنچه محذور دارد اجتماع دو حکم در زمان واحد است، نه اجتماع در رتبه و لذا اگر فرض کنیم احد الضدین علت دیگری باشد باز هم اجتماع آن‌ها محال است، بلکه از وجود رابطه تضاد میان آن‌ها می‌فهمیم که علیتی در کار نیست نه این تضاد موقوف بر عدم علیت باشد. و همینطور مشکل نقض غرض باقی است، مثلاً اگر حکم ظاهری اباحه و حم واقعی وجوب باشد، یا این اباحه اثر دارد و موجب ترخیص در ترک است یا نه؟ در صورت اول شبهه نقض غرض مطرح است چه رتبه را متعدد فرض کنیم یا متحد ودر صورت دوم حکم ظاهری لغو و بی‌اثر خواهد بود و هو خلاف الفرض.
ب: محقق نائینی تفسیر صاحب کفایه از این راه جمع و جواب صاحب کفایه از آن را ذکر کرده است و فرموده اصل این جمع به درستی فهمیده نشده است و سپس کلامی مشوّش و معقّد آورده و خلاصه‌اش آن است که حکم ظاهری در طول حکم واقعی است یعنی این‌که حکم واقعی مقتضی حکم ظاهری و سبب وجود آن است به طوری که بدون وجود احکام واقعی جعل احکام ظاهری معنا نداشت. بر این اساس محال است که حکم ظاهری دافع حکم واقعی و مانع از آن باشد زیرا شیء مانع از ما یتوقف علیه خود نیست و گرنه از وجود آن عدمش لازم می‌آید.
پاسخ ما به محقق نائینی(قدس‌سره) آن است که بله، حکم ظاهری مانع از حکم واقعی نیست، ولی محذوری نیست که فرض کنیم که حکم واقعی مانعی از حکم ظاهری باشد. پس ما باید مشکل تضاد را قبل از بررسی رابطه توقف و طولیت حل کنیم؛ چون محال است یکی از دو ضد علت وجود ضد دیگر باشد. اگر این مشکل حل شد که شد و گرنه فرض ترتب فی حد نفسه محال خواهد بود. «و بتعبیر أوضح أن من یدعی التضاد بین الحکمین لا یفهم الحکم الظاهری إلا کحکم واقعی و معه لا تکون طولیه بینه و بین الحکم الواقعی بل یکون فی عرضه فافتراض الطولیه بالنحو المبین فی التقریب إنما یکون بعد تعقل الحکم الظاهری و إمکانه کما هو واضح».[۳۸]
جمع بندی کلام شهید آیت الله صدر(قدس‌سره):
قائل شدن به تعدد رتبه مشکل جمع میان حکم ظاهری و واقعی را حل نمی‌کند و علی‌رغم دفاعیات محقق نائینی شبهه اجتماع مثلین یا ضدین و نیز شبهه نقض غرض و تفویت مصلحت هم‌چنان باقی است ولی با این حال اشکال محقق خراسانی بر آن وارد نیست.
این راه جمع را استاد شهید در حلقه ثانیه تلقی به قبول کرده است و فرموده است:« ما دام أحدهما من سنخ الأحکام الواقعیه والآخر من سنخ الأحکام الظاهریه فلا محذور فی اجتماعهما وإنما المستحیل أن یجتمع فی واقعه واحده وجوب واقعی وإباحه واقعیه».[۳۹] ولی در حلقه ثالثه رأی نهایی خود را ابراز کرده‌اند و فرموده‌اند:«وما قیل سابقاً من أنه لا تنافی بین الحکم الواقعی والظاهری؛ لأنهما سنخان مجرد کلام صوری إذا لم یعط مضموناً محدداً لأن مجرد تسمیه هذا بالواقعی وهذا بالظاهری لا یخرجهما عن کونهما حکمین من الأحکام التکلیفیه وهی متضاده».[۴۰]
وجه جمع سوم که از کلمات شیخ انصاری(قدس‌سره) به دست می‌آید مختص به امارات است. ایشان در تنبیه اول از تنبیهات باب انسداد در جواب صاحب هدایه المسترشدین در ضمن گفتار خود آورده‌اند: «فیه أن تفریغ الذمه عما اشتغلت به إما بفعل نفس ما أراده الشارع فی ضمن الأوامر الواقعیه وإما بفعل ما حکم حکماً جعلیاً بأنه نفس المراد وهو مضمون الطرق المجعوله.» [۴۱]
محقق نائینی در مقام بررسی این وجه جمع فرموده‌اند: شیخ(قدس‌سره) همه احکام وضعیه را منتزع از احکام تکلیفی می‌داند و معتقد است حجیت منتزع از حکم شارع است به این که مؤدای طریق همان واقع است. بنابراین حکم تکلیفی دیگری در مقابل حکم واقعی موجود پدید نمی‌آید تا در صورت مخالفت اجتماع ضدین لازم آید. ولی دیدگاه ایشان از نظر ما قابل قبول نیست، زیرا واجب واقعی اگر مثلاً نماز جمعه باشد و اماره بر وجوب نماز ظهر قائم شود، حکم شارع به این که نماز ظهر همان واجب واقعی است یا اخبار محض است یا انشاء، صورت اول غیر معقول است و صورت دوم یا معنایش آن است که شارع نماز ظهر را به منزله نماز جمعه حساب کرده و وجوب واقعی را برای آن اثبات کرده است که این تصویب معتزلی و به معنای انقلاب واقع بعد از قیام اماره مخالف است و یا معنایش آن است که جری عملی باید بر طبق اماره باشد که در این صورت تفاوتی میان اماره و اصل باقی نمی‌ماند و هر دو در عرض هم قرار می‌گیرند و رابطه حکومت میان امارات و اصول از میان می‌رود. [۴۲]
فصل دوم: دیدگاه‌های محقق خراسانی(قدس‌سره)
ایشان محذورات تعبد به ظن را به سه دسته تقسیم کرده است:
١ ـ یا قائل به وجود احکامی لایتغیر و ثابت غیر از مؤدیات امارات هستیم و یا قائل به تصویب.
در صورت اول اگر اماره به واقع برسد اجتماع مثلین و اگر اماره به خطا برود اجتماع ضدین پدید می‌آید و چون احکام شرعی اعتباراتی خالی از مبادی نیستند، محذور اجتماع اراده و کراهت و اجتماع مصلحت و مفسده بدون کسر و انکسار نیز پدید می‌آید و صورت دوم گرچه مستلزم این اشکالات نیست، ولی خودش فی حد نفسه باطل است.
٢ ـ بر مبنای تخطئه اگر اماره به خطا برود و دلالت بر وجوب عملی کند که مضاد با واجب واقعی است، طلب ضدین پدید می‌آید. در فرض قبل متعلق حکم ظاهری و واقعی واحد و در این فرض متعدد است و طلب ضدین برای مکلف از قبیل متزاحمین است.
٣ ـ اگر اماره بر عدم وجوب آنچه در واقع واجب است دلالت کند یا بر عدم حرمت حرام واقعی دلالت کند، تفویت مصلحت و القاء در مفسده لازم می‌آید.
در پاسخ صاحب کفایه(قدس‌سره) اقوال سه گانه در باب حجیت امارات را چنین بیان می‌فرماید:
١ ـ حجیت از اعتبارات متأصله است قابلیت جعل مستقل دارد، مانند ملکیت و زوجیت و جعل آن مستتبع هیچ حکم تکلیفی نیست بلکه جعل حجیت برای اماره به معنای آن است مانند علم منجّز و معذِّر است.
٢ ـ حجیت از جمله احکام وضعی است که قابلیت جعل مستقل دارد ولی مستلزم احکام تکلیفی است.
٣ ـ حجیت قابلیت جعل مستقل ندارد بلکه به تبع جعل منشأ انتزاع آن‌که وجوب عمل به مؤدای اماره است، مجعول می‌باشد.
بنابر قول اول از قیام اماره حکم تکلیفی دیگری پدید نمی‌آید تا دچار محذور اجتماع مثلین یا ضدین شویم، پس نسبت به محذور اول و دوم نمنع الصغری أی أن ما ادعی لزومه غیر لازم و نسبت به محذور سوم نمنع الکبری أی أن ما ادعی لزومه غیر باطل چون می‌توان تعبد به ظن را مشتمل بر مصلحتی بیشتر از مصلحت واقع فرض کرد. [۴۳]
ولی صاحب کفایه معین نکرده است که این مصلحت چگونه مصلحتی است. مرحوم حکیم و مرحوم فیروزآبادی «قدس سرهما» در تعلیقه کفایه فرموده‌اند: مرادشان مصلحت سلوکیه نیست، بلکه مصلحت تسهیل است. [۴۴]
بنابر قول دوم و سوم که جعل حجیت اماره به معنای جعل حکم یا مستلزم جعل حکم باشد، محذورات متقدمه عود می‌کند و محقق خراسانی برای فرار از آن‌ها حربه جدیدی به میدان می‌آورد و می‌فرماید حکم ظاهری طریقی و حکم واقعی حقیقی است و مراد از حکم طریقی حکمی است در ورای آن مصلحت یا مفسده‌ای در متعلّق موجود نیست بلکه مصلحت آن در نفس جعل است و بدین ترتیب انشاء دو حکم مختلف که یکی حقیقی و دیگری طریقی است نه محذور اجتماع مثلین را دارد و نه محذور اجتماع ضدین؛ زیرا حکم ظاهری حکم صوری است و از سنخ حکم واقعی نیست تا مماثل یا مضاد او به شمار آید.
مرحوم فیروزآبادی«قدس سره» در نقد و بررسی آراء صاحب کفایه فرموده‌اند:
قول اول که معروف به مسلک تتمیم کشف است و معنایش تنزیل اماره به منزله علم است، بر فرض قبول مختص به امارات است و در اصول راهگشا نیست چون در اصول ناچاریم از التزام به جعل حکم ظاهری، اضافه بر آن‌که در خود امارات نیز نمی‌توان این جواب را پذیرفت. چون جعل حجیت متلازم جعل حکم ظاهری است و این دو از هم تفکیک نمی‌پذیرند. اخباری که دلالت بر حجیت خبر ثقه می‌کند ظاهرش گویای جعل حکم ظاهری است، مانند «فما ادّیا إلیک عنّی فعنّی یؤدیان» و «لا عذر لأحد من موالینا فی التشکیک فیما یرویه ثقاتنا».
و اما قول دوم و سوم: علاوه بر آن‌که در باب اصول عملیه قابل قبول نیست، مستلزم آن است که امثال حکم ظاهری لازم نباشد چون مصلحت حکم طریقی در نفس جعل است و به مجرد جعل ایجاد می‌گردد و دیگر اتیان متعلَّق وجهی نخواهد داشت. [۴۵]
ورود این اشکالات و نقص این دو راه حل صاحب کفایه را به فکر چاره‌جویی و طرح راه حل جامعی که در اصول عملیه نیز جاری باشد، انداخت و در نهایت چنین فرمودند:
«نعم یشکل الأمر فی بعض الأصول العملیه کالأصاله الإباحه الشرعیه فإن الإذن فی الإقدام و الاقتحام ینافی المنع فعلاً کما فیما صادف الحرام و إن کان الإذن فیه لأجل مصلحه فیه لا لأجل عدم مصلحه أو مفسده ملزمه فی المأذون فیه فلا محیص فی مثله إلا عن الالتزام بعدم انقداح الإراده أو الکراهه فی بعضی المبادئ الغالیه أیضاً کما فی المبدأ الأعلی لکنه لا یوجب الالتزام بعدم کون التکلیف الواقعی بفعلی بمعنی کونه علی صفه ونحو لو علم به المکلف لتنجّز علیه کسائر التکالیف الفعلیه التی تتنجّز بسبب القطع بها.»[۴۶]
از کلام صاحب کفایه(قدس‌سره) فهمیده می‌شود که فعلیت بر دو گونه است، فعلیت منجّز که مربوط به حکمی است که مکلف بدان علم دارد یا اماره معتبری بر آن قائم است و فعلیت معلق که مربوط به حکمی است که مکلف بدان علم ندارد و اماره بر آن قائم نیست و به مجرد آن‌که معلوم یا مدلول اماره گردد به فعلیت می‌رسد و مراد از فعلیت حکم واقعی در مواردی که اماره بر خلاف آن است فعلیت معلق است و این نوع از فعلیت مستلزم بعث و زجز از طرف مولی نیست.
مرحوم فیروزآبادی در توضیح فرموده‌اند که این جمع هم در اصول راه پیدا می‌کند و هم در امارات و محذور اجتماع مثلین یا ضدین و غیر محذور طلب ضدین به توسط آن برطرف می‌شود. زیرا وقتی حکم واقعی فعلی غیر منجَّز گردید دیگر اراده وکراهتی بر طبق آن نیست تا منافات با حکم ظاهری داشته باشد و در صورت اصابت امارات و مطابقت اصول با واقع دو حکم مماثل اجتماع می‌یابند ولی این اجتماع سبب تأکید است و محذوری ندارد. [۴۷]
مرحوم حکیم(قدس‌سره) در مقام نقد و بررسی این جمع فرموده‌اند: اگر در ورای حکم واقعی اراده و کراهتی نباشد چگونه به سبب علم تنجز پیدا می‌کند. اگر می‌بینیم که حکم فعلی به سبب علم تنجّز می‌یابد به اعتبار آن است که حاکی از اراده یا کراهت است و علم موضوعیت در محرکیت ندارد. از این رو التزام به عدم اراده و کراهت حقیقی نسبت به حکم واقعی با التزام به این که حکم واقعی «لو علم به لتنجّز» التزام به دو امر متنافی است. بله می‌توان گفت که علم به احکام واقعی انشائی موجب وصول آن‌ها به مرتبه فعلیت است. در این حال دیگر علم طریقیت و منجزیت ندارد بلکه در موضوع حکم فعلی اخذ شده است و اگر علم دیگری به چنین حکمی پیدا کنیم آنگاه منجز خواهد بود، بنابراین تنجّز مستند به علم دوم است نه علم اول.
از اینجا دانسته می‌شود که قیام اماره بر احکام واقعی حتی اگر اماره مصیب باشد، نمی‌تواند منجِّز آن‌ها باشد. چون اماره در منجزّیت بهتر و برتر از علم که نیست. و نیز از اینجا دانسته می‌شود که بنابر آنچه محقق خراسانی می‌فرماید: اصلاً نمی‌توان حکم واقعی را فعلی دانست مگر آن‌که مراد او از فعلیت معنای جدید دیگری غیر از معنای معمول و مصطلح باشد. [۴۸]
آیت الله خوئی(قدس‌سره) فرموده‌اند از محقق خراسانی در کفایه الاصول و حاشیه رسائل سه راه جمع به دست می‌آید و مبتنی بر آن است که حجیت امارات مجعوله مستتبع حکم تکلیفی باشد یا در حقیقت همان حکم تکلیفی مجعول باشد وحجیت از آن انتزاع شود اما اگر نفس حجیت مجعول باشد و مستتبع حکم تکلیفی نباشد محذور اجتماع حکمین پدید نمی‌آید ولی اصل این مبنا درست نیست و آن سه راه جمع چنین خلاصه می‌شود:
الف) حکم واقعی شأنی و حکم ظاهری فعلی است.
ب) حکم واقعی انشائی و حکم ظاهری فعلی است.
ج)حکم واقعی فعلی از بعضی جهات و حکم ظاهری فعلی از جمیع جهات است.
آنگاه به تفصیل هر یک را بررسی کرده و اشکال تصویب را بر همه وارد دانسته‌اند. [۴۹]
محقق نائینی(قدس‌سره) نیز فرموده‌اند: «در جمع میان حکم واقعی و ظاهری محقق خراسانی(قدس‌سره) اولی را بر شأنی یا انشائی و دومی را بر فعلی بودن حمل کرده‌اند. ولی در هر دو صورت این جمع قابل قبول نیست. [۵۰]
آنگاه استدلال خود را به طور مبسوط ذکر کرده‌اند که بخشی از آن در کلام شهید آیت الله صدر نقل و نقد شده است. سپس به سراغ کلام آن شهید بزرگوار می‌رویم و این فصل را به قول فصل او به پایان می‌بریم.
مرحوم آخوندخراسانی«قدس سره» برای حکم، چهار مرتبه در نظر گرفته است:
١ ـ مرتبه اقتضاء و شأنیت.
٢ ـ مرتبه انشاء به معنای اعتبار و جعل که با لفظ ابراز می‌شود یا به معنای وجود انشائی حکم بنابر مسلک قائلین به ایجادیت برخی معانی.
٣ ـ مرتبه فعلیت که بالفعل اراده یا کراهتی مطابق حکم برای تحریک مکلف موجود است.
۴ ـ مرتبه تنجّز که حکم در این مرتبه عقلا امتثال می‌طلبد و مخالفت با آن عقاب‌آور است.
آنگاه مرحوم آخوند در جمع میان دو حکم سرانجام به این نتیجه رسیده است که احکام واقعی فعلی هستند ولی فعلیت آن‌ها بر عدم فعلیت حکم ظاهری معلّق است یعنی از همه جهات فعلیت دارند و تمام شروط فعلیت در آن‌ها جمع است جز یک شرط و آن این‌که بر خلاف حکم واقعی نباشد.
مرحوم نائینی(قدس‌سره) بر آنچه آخوند خراسانی فرموده‌اند، اعتراض کرده است که ما نمی‌فهمیم چه فرقی میان حکم انشائی و حکم فعلی است و چگونه معقول است انشاء حکم را از فعلیت آن جدا سازیم. زیرا یا علم درموضوع جعل و انشاء به عنوان قید اخذ شده است یا نه؟ اگر مأخوذ در موضوع باشد، در موارد عدم علم، نه جعلی است و نه مجعولی و اگر مأخوذ در موضوع نباشد پس هر کدام از جعل ومجعول در موارد حکم ظاهری ثابت است، زیرا موضوع آن محقق است و تحقیق موضوع بدون شک مستلزم فعلیت حکم است.
سپس شهید صدر(قدس‌سره) می‌فرمایند به نظر ما اعتراض نائینی ناشی از آن است که ایشان می‌خواهد اصطلاحات خود را به صاحب کفایه تحمیل کند. میرزای نائینی مرحله انشاء را به جعل در قالب قضیه شرطیه تفسیر می‌کند و مرحله فعلیت را به مجعول و قضیه فعلیه تفسیر می‌کند. درصورتی که مقصود مرحوم آخوند از فعلیت حکم، مرحله‌ای از حکم است که اراده و کراهت در نفس مولی وجود فعلی می‌یابد و مقصودشان از انشاء حکم یا همان اعتبار حکم است با لفظ ابراز می‌شود و یا به معنای وجود انشائی حکم است و تضاد میان احکام به لحاظ فعلیت مبادی آن‌هاست یعنی مولی هم اراده فعلیت داشته باشدوهم کراهت فعلیت. اما احکام در مرحله وجود انشائی به هر دو تفسیرش که گذشت تضادی با هم ندارند، زیرا انشاء و اعتبار سهل المؤونه است و چون بطلان تصویب در جای خود ثابت شده است و پذیرفته‌ایم که احکام واقعی در مرتبه انشاء نیز ثبوت دارند، به فعلیت رسیدن آن‌ها بر عدم جریان حکم ظاهری معلّق خواهد بود، پس نه تضادی است و نه نقض غرضی. زیرا مراد از غرض همان ملاکی است که مولی بالفعل آن را می‌طلبد. [۵۱]
از اشکال مرحوم نائینی که بگذریم می‌توان توجیهی برای کلام صاحب کفایه(قدس‌سره) ذکر کرد و راه جمع او را به نحوی مقبول جلوه داد. شرح این مطلب بعد از بیان سه مقدمه برای اثبات رأی مختار در فصل پنجم خواهد آمد.
فصل سوم: دیدگاه‌های محقق نائینی(قدس‌سره)
ایشان محذورات تعبد به ظن را به دو دسته تقسیم کرده‌اند. محذورات ملاکی و محذورات خطابی.
در بخش اول فرموده‌اند چون احتمال خطا در امارات ظنی موجود است، پس تعبد به ظن گاه منجر به تفویت مصلحت یا القاء در مفسده می‌شود و اشکال ابن قبه مبنی بر تحلیل حرام و تحریم حلال ناظر به همین مطلب است. این اشکال دارای مبانی خاص به خود است که بدون پذیرفتن آن‌ها تمام نخواهد شد.
اول: احکام شرعی تابع مصالح و مفاسدی در متعلّقات آن‌هاست و در نظام تشریع مبادی احکام به منزله علت است، نه از قبیل مرجّحات و محسّنات.
دوم: مجعول در باب امارات نفس طریقیت است و مصلحت سلوکیه را نیز نباید پذیرفت و گرنه محذور ملاکی مرتفع خواهد شد.
سوم: باب علم منفتح است، ولی بر فرض انسداد تعبد به ظن نه تنها محذور ندارد، بلکه واجب است.
سرانجام محقق نائینی برای گریز از محذور ملاکی در فرض انتفاح رعایت مصلحت تسهیل را مطرح کرده است و شاید بتوان گفت تقدم مصلحت نوعی تسهیل بر مصالح شخصی به نحوی پاسخگوی شبهه نقض غرض نیز هست.
سپس ایشان فرموده‌اند: اگر فرض کنیم خطای اماره بیش از خطای علم است یا لااقل اقتضای خطای بیشتری دارد و اعتبار بخشیدن به آن گاه سبب فوت مصلحت می‌گردد و اگر فرض کنیم مصلحت تسهیل نیز لازم الرعایه نیست تا فوت مصلحت واقع را تدارک کند با این همه می‌توان تعبد به ظن را صحیح شمرد و قائل به مصلحت سلوکیه شد. این نحوه سببیت با اصول مخطئه سازگار است و مستلزم تصویب باطل نیز نمی‌باشد.
اما محذور خطابی خلاصه می‌شود در اجتماع مثلین در صورت اصابت اماره یا اصل و اجتماع ضدین در صورت خطای اماره یا اصل و پاسخش آن است که در صورت اول تأکید حاصل می‌گردد و اجتماع دو حکم هیچ محذوری ندارد.
اما در صورت دوم به تفصیل باید پاسخ داد و میان هریک از امارات و اصول محرزه و اصول غیر محرزه باید تفاوت گذاشت.
در موارد طرق و امارات اساساً مجعول حکم تکلیفی نیست تا توهم تضاد میان آن حکم تکلیفی و حکم واقعی پدیدار شود، بلکه طریقیت و وسطیت در اثبات مجعول است گرچه جعل طریقیت امارات را امضایی بدانیم. بل لیس حال الأماره المخالفه إلا کحال العلم المخالف. پس در میدان تشریع فقط احکام واقعی باقی می‌ماند و امارات مانند علوم گاه ما را به آن‌ها می‌رسانند پس منجِّز خواهند بود و گاه نمی‌رسانند. و از اینجا فساد قول صاحب کفایه(قدس‌سره) که گوید نفس معذِّریت و منجّزیت مجعول است، روشن می‌شود. چون این دو از احکام عقلی محض هستند که مترتب بر وصول حکم و عدم وصول آن می‌باشند و اگر در اماره اعتبار علم و واسطه در اثبات بودن را نکنیم نمی‌توان این دو را مترتب ساخت و اگر بپذیریم که اماره علم اعتباری است. آنگاه ترتب این دو قهری خواهد بود. اما از نظر شیخ در موارد امارات حکم تکلیفی مستقیماً مجعول است و اشکال تضاد بروز می‌کند که دفع آن از نظر ما ممکن نیست.
اما در اصول محرزه اشکال قوی و در اصول محرزه اشکال قوی‌تر است چون تمامی اصول فاقد طریقیت [محض] هستند چون در موضوع آن‌ها شک اخذ شده است و در شک جنبه ارائه و کشف از واقع نیست و لذا در اصول نمی‌توان همانند امارات قائل به تتمیم کشف شد و ناچار باید جعل حکم شرعی را پذیرفت آنگاه اشکال تضاد بروز می‌کند.
ولی در اصول محرزه می‌توان این اشکال را پاسخ داد به این که در موارد اصول محرزه شارع به ما دستور داده که مؤدای اصل را به منزله واقع بدانیم و در عمل بنا بر آن بگذاریم و طرف دیگر را شارع الغاءکرده و به منزله عدم دانسته است. در واقع هو هویتی که شیخ انصاری(قدس‌سره) در باب امارات ادعا می‌کرد و ما آن را صحیح نمی‌دانستیم در اینجا باید آن را پذیرفت با این فرق که هوهویت در باب امارات مستلزم جعل حکم است و در باب اصول هوهویت عملی است، یعنی بنای عملی بر این که مؤدی همان واقع است و این مستلزم جعل حکم نیست.
می‌ماند اصول غیر محرزه مانند اصل احتیاط و برائت که در آن‌ها شارع دستور داده است بنا بر یک طرف بگذاریم ولی احتمال طرف دیگر را الغاء نکرده است در اینجا مؤدای اصل به منزله واقع به شمار نمی‌آید و لذا مجعول هوهویت و جری عملی بر بقاء واقع نیست. در این موارد شکی نیست که حکمی متولد می‌شود که با حکم واقعی گاه تضاد یا تناقض دارد. برخی برای رفع اشکال اختلاف رتبه و رابطه طولی دو حکم را مطرح کرده‌اند ولی چنان‌که می‌دانید حکم واقعی به «نتیجه الاطلاق» در مرتبه شک یعنی در مرتبه حکم ظاهری موجود است، پس محذور اجتماع دو حکم باز می‌گردد. لذا باید گفت مسأله تأخر رتبه حکم ظاهری از واقعی دردی را دوا نمی‌کند مگر آن‌که مقدمه‌ای دیگر بر این راه حل بیفزاییم و بگوییم وجود نفس الامری احکام واقعی در حالت شک داعویت ندارد و نمی‌تواند محرک اراده مکلف به سوی امتثال باشد و حکم واقعی گرچه در حالت شک وجود داشته باشد، ولی نفس جعل حکم واقعی نمی‌تواند مبیّن وجودش در ظرف شک باشد ناچار باید ملتزم به متمم الجعل شویم یعنی جعل ثانوی که متکفل بیان وجود حکم در تمام حالات از جمله حالت شک است.
سپس محقق نائینی به شرح مسلک خود می‌پردازد و ما بخشی از عبارت او را در این جا نقل می‌کنیم تا معلوم شود کلام او الهام بخش نظریه شهید آیت الله صدر(قدس‌سره) بوده است:
«الشک باعتبار کونه موجباً للحیره فی الواقع وعدم کونه موصلاً إلیه ومنجزاً له ، وهو بهذا الاعتبار یمکن أخذه موضوعاً لما یکون متمماً للجعل ومنجزاً للواقع وموصلاً إلیه ، کما أنه یمکن أخذه موضوعاً لما یکون مؤمنا عن الواقع ـ حسب اختلاف مراتب الملاکات النفس الأمریه ومناطات الأحکام الشرعیه ـ فلو کانت مصلحه الواقع مهمه فی نظر الشارع کان علیه جعل المتمم ـ کمصلحه احترام المؤمن وحفظ نفسه ـ فإنه لما کان حفظ نفس المؤمن أولى بالرعایه وأهم فی نظر الشارع من مفسده حفظ دم الکافر اقتضى ذلک تشریع حکم ظاهری طریقی بوجوب الاحتیاط فی موارد الشک حفظاً للحمى وتحرزاً عن الوقوع فی مفسده قتل المؤمن، وهذا الحکم الطریقی إنما یکون فی طول الحکم للواقع نشأ عن أهمیه المصلحه الواقعیه.»[۵۲]
و خلاصه ایشان می‌فرماید: حکم ظاهری طریقی است به معنای آن‌که نظر به مصالح و مفاسد مشتبه دارد. اگر مثلاً احتیاط ظاهری مطابق واقع درآمد یعنی مورد مشتبه واقعا حفظ جانش واجب بود که وجوب احتیاط ظاهری متحد با وجوب واقعی می‌گردد و مشکلی در میان نخواهد بود و اگر مخالف درآمد و مورد مشتبه واجب الاحترام نبود باید گفت اصلاً احتیاط ظاهری از اول واجب نبوده است و مکلّف خیال می‌کرده است که واجب است. بدین ترتیب معلوم می‌گردد که حکم ظاهری در طول حکم واقعی است و نمی‌تواند مضادّ آن باشد. [۵۳]
بررسی آراء محقق نائینی
مرحوم آیت الله خوئی(قدس‌سره) آنچه را محقق نائینی از باب امارات و اصول محرزه فرموده‌اند صحیح و متین دانسته‌اند ولی نسبت به اصول غیر محرزه فرموده‌اند:
اختلاف رتبه اشکال تضاد میان دو حکم را برطرف نمی‌کند چنان‌که محال است مولی چیزی را واجب کند، سپس بگوید اگر علم به وجوب آن پیدا کردی بر تو واجب نیست، با این‌که ترخیص متأخر از وجوب به دو مرتبه است، سرّ مطلب آن است که تضاد مربوط به فعلیت دو حکم در زمان واحد است، چه از ناحیه جعل در یک مرتبه باشد یا از ناحیه جعل در دو مرتبه.
اما آنچه محقق نائینی در مورد احتیاط فرموده‌اند مبنی بر این‌که وجوب آن طریقی است و برای حفظ ملاک واقعی است، این مطلب اگرچه صحیح است ولی تخصیص آن به صورت مصادفت با واقع وجهی ندارد، زیرا وجوب احتیاط تابع ملاک شخصی نیست، تا مختص به صورت مصادفت باشد بلکه تابع ملاک نوعی است یعنی چون در شبهات موردی که ملاک واقعی موجود است از موردی که ملاک واقعی موجود نیست متمیز نمی‌باشد، شارع به طور کلی احتیاط را واجب می‌کند تا ملاک واقعی در همان موردی که وجود دارد، حفظ شود و گرنه ملاک واقعی فوت خواهد شد و لذا لسان ادله احتیاط مطلق است و مقد به صورت موافقت با واقع نیست و تعبیر به «قف عند الشبهه، فإن الوقوف عند الشبهه خیر من الإقتحام فی المهلکه» شاهد بر آن است. علاوه بر آن‌که تقیید احتیاط به صورت مصادفت با واقع اساساً معقول نیست چون فرض آن است که مکلف به واقع نرسیده و آن را احراز نکرده است و گرنه احتیاط منتفی بود پس اصابت و عدم اصابت احتیاط برای مکلف معلوم نیست و اگر وجوب احتیاط منوط به صورت اصابت باشد، چون اصابت آن محرز نیست، احتیاط واجب نخواهد شد و مکلف برائت جاری خواهد کرد و در نتیجه ایجاب احتیاط لغو خواهد بود. [۵۴]
شهید آیت الله صدر آرای محقق نائینی را نسبت به امارات و اصول مورد نقد و بررسی قرار داده است، ولی بخش سوم کلام ایشان را متعرض نشده‌اند، ایشان فرموده‌اند: «برخی معتقدند حکم ظاهری لااقل در برخی موارد مانند امارات، اساساً حکم تکلیفی نیست بلکه از سنخ احکام وضعی است. صاحب کفایه معتقد است مجعول در باب احکام ظاهری منجزّیت و معذّریت است و میرزای نایینی معتقد است مجعول علمیت و طریقیت است. در حالی که احکام واقعی احکام تکلیفی هستند و جمع حکم وضعی و حکم تکلیفی محذوری پدید نمی‌آورد، آنچه محذور دارد اجتماع دو حکم تکلیفی متماثل یا متضاد است.
تفاوت میرزای نائینی با آخوند خراسانی «قدس سرهما» آن است که میرزا می‌فرمایند: جعل منجزیت غیر معقول است؛ زیرا فرق قاعده قبح عقاب بلابیان است، ولی اگر بگوییم حجیت به معنای جعل علمیت است موضوع این قاعده مرتفع می‌شود.
به نظر ما این‌ها همه اختلاف لفظی است. این تنوع و تعدد تعبیر بر حقیقت مسأله تأثیری ندارد و در هر صورت قاعده قبح عقاب بلابیان تخصیص می‌خورد. بله اثر اعتبار علمیت و جعل طریقیت در این است که اماره بتواند قائم مقام قطع موضوعی شود. به نظر ما جعل منجّزیت یا معذّریت یا جعل علمیت یا هر اعتبار دیگر اگر بر عمل مکلف اعم از فعل یا ترک تأثیر نداشته باشد، اعتبار آن بی‌فایده خواهد بود و اگر این حکم وضعی مستلزم حکم تکلیفی باشد و از ناحیه مکلف عمل خاصی را بطلبد، در صورتی که احکام تکلیفی را ناشی از مبادی خاص آن‌ها ندانیم و در وراء احکام تکلیفی قائل به اراده و شوق یا کراهت و بغض نباشیم باز هم اشکالی در جمع میان دو حکم نخواهد بود، چون تنافی میان احکام به لحاظ مبادی آن‌هاست، نه مجرد انشاء و اعتبار آن‌ها بدون ملاحظه مبادی، افزون بر این همه آن‌که محذور نقض غرض بر اساس این گفتار بدون جواب باقی خواهد ماند. [۵۵]
استاد شهید در حلقه سوم به طور مختصر و مفید راه جمع مرحوم نائینی را ذکرکرده و پاسخ داده است. عبارت ایشان چنین است:
أمّا الاعتراض الأوّل [أی إشکال اجتماع الضدین أو المثلین] فقد أجیب علیه بوجوه:
منها: ما ذکره المحقِّق النائینی (قدس سره) من أنّ إشکال التضادّ [و التماثل] نشأ من افتراض أنّ الحکم الظاهری حکم تکلیفی، و أنّ حجّیه خبر الثقه ـ مثلًا ـ معناها جعل حکمٍ تکلیفیٍّ یطابق ما أخبر عنه الثقه من أحکام، وهو ما یسمّى بـجعل الحکم المماثل، فإن أخبر الثقه بوجوب شی‌ءٍ وکان حراماً فی الواقع، تمثّلت حجّیته فی جعل وجوبٍ ظاهریٍّ لذلک الشیء وفقاً لما أخبر به الثقه، فیلزم على هذا الأساس اجتماع الضدّین، وهما: الوجوب الظاهری والحرمه الواقعیه.
ولکنّ الافتراض المذکور خطأ؛ لأن الصحیح أن معنى حجّیه خبر الثقه ـ مثلًا ـ جعلُه عِلماً وکاشفاً تامّاً عن مؤدّاه بالاعتبار، فلا یوجد حکم تکلیفیّ ظاهریّ زائداً على الحکم التکلیفیّ الواقعیّ لیلزم اجتماع حکمین تکلیفیّین متضادّین؛ وذلک لأنّ المقصود من جعل الحجیه للخبر ـ مثلًا ـ جعله منجِّزاً للأحکام الشرعیه التی یحکی عنها، وهذا یحصل بجعله علماً وبیاناً تامّاً؛ لأنّ العلم منجِّز، سواء کان علماً حقیقهً کالقطع، أو علماً بحکم الشارع کالأماره. وهذا ما یسمّى بمسلک (جعل الطریقیه).
والجواب على ذلک: أنّ التضادّ بین الحکمین التکلیفیّین لیس بلحاظ اعتباریهما حتى یندفع بمجرّد تغییر الاعتبار فی الحکم الظاهریّ من اعتبار الحکم التکلیفیّ إلى اعتبار العلمیه والطریقیه، بل بلحاظ مبادئ الحکم، کما تقدّم فی الحلقه السابقه.
و حینئذٍ فإن قیل بأنّ الحکم الظاهریّ ناشئ من مصلحهٍ ملزمهٍ و شوقٍ فی فعل المکلّف الذی تعلّق به ذلک الحکم، حصل التنافی بینه و بین الحرمه الواقعیه مهما کانت الصیغه الاعتباریه لجعل الحکم الظاهری. و إن قیل بعدم نشوئه من ذلک- و لو بافتراض قیام المبادئ بنفس جعل الحکم الظاهریّ- زال التنافی بین الحکم الواقعیّ و الحکم الظاهری، سواء جُعِل هذا حکماً تکلیفیاً، أو بلسان جعل الطریقیه».[۵۶]
فصل چهارم: دیدگاه‌های مرحوم آیت الله خوئی(قدس‌سره)
ایشان فرموده‌اند اشکال منسوب به ابن قبه با توضیحاتی که متأخرین داده‌اند، خلاصه می‌شود در محذور ملاکی و محذور خطابی.
در پاسخ از محذور ملاکی بین سه صورت باید تفصیل داد:
١ ـ صورتی که اماره بر وجوب یا حرمت آنچه واقعا مباح است دلالت کند.
٢ ـ صورتی که امار بر اباحه آنچه واجب یا حرام است، دلالت کند.
٣ ـ صورتی که اماره بر وجوب آنچه حرام است یا به عکس آن دلالت کند.
صورت اول
در صورت اول باید گفت: گرچه احکام تابع مصالح و مفاسد واقعی است ولی در این جهت رعایت مصلحت نوعیه کافی است و لازم نیست در هر مورد مصلحت شخصیه دائما موجود باشد، دستور شارع مبنی بر عمل به اماره به طور کلی و به جهت حفظ واجب و حرام واقعی است، گرچه اماره بر اباحه تکلیف واقعی دلالت کند، غالباً رساننده به واقع است ، تفویت ملاک واقعی در این صورت کمتر از صورتی است که مکلف به حال خود است.
صورت دوم و سوم بر فرض انفتاح
اگر مراد انفتاح باب علم باشد، اعم از آن‌که قطع مصاب یا جهل مرکب باشد، این فرض در واقع رجوع به باب انسداد دارد. چون مراد از انسداد باب علم، انسداد باب وصول به واقعیات است نه انسداد باب قطع. اما اگر مراد انفتاح باب امکان وصول به واقعیات باشد، تعبد به اماره چه بنا بر سببیت و چه بنا بر طریقیت اشکال ندارد.
اما بنا بر سببیت به خاطر آن‌که مصلحتی در مؤدی ایجاد می‌شود که اشکال تفویت مصلحت یا القاء در مفسده را برطرف می‌کند و اما بنا بر طریقیت به خاطر آن‌که مصلحت نوعیه تسهیل مصحح جعل حجیت امارات است. هر چند انفتاح به این معنا مجرد فرض است.
اما پاسخ از محذور خطابی در طی چند مقام است:
مقام اول: اگر اماره موافق واقع باشد شبهه اجتماع مثلین پدید می‌آید و جواب این شبهه بر اساس اختلاف مبانی مختلف است.
بر مبنای طریقیت حکم یکی خواهد بود، ولی انشاء و ابراز حکم به غرض رسیدن مکلّف به آن متعدد است. مانند آن‌که مولی یک بار گوید: «أکرم زیداً» و بار دیگر چون می‌بیند عبد او را نشناخت می‌گوید: «أکرم هذا الرجل». در محل بحث نیز یک بار به عنوان خود شیء گوید: «شرب خمر حرام است» و بار دیگر به عنوان حجیت اماره گوید: «صدّق العادل».
بر معنای سببیت ناچار دو حکم پدید خواهد آمد و نسبت میان حکم ظاهری و واقعی عموم من وجه است. چون اماره گاه مخالف واقع است و حکم واقعی گاه بدون وجود اماره‌ای تحقق دارد [مانند حالت قطع] و اماره گاه مطابق واقع است که این مورد موجب اجتماع است ونتیجه‌اش تأکید است.
مقام دوم: اگر اماره مخالف واقع باشد شبهه اجتماع ضدین پدید می‌آید و در جواب باید میان امارات و اصول محرزه و اصول غیر محرزه تفصیل داد. آنچه محقق نائینی در باب امارات فرموده‌اند، متین است. ایشان مجعول در مورد امارات را طریقیت و کاشفیت دانسته‌اند نه حکم تکلیفی تا مستلزم اجتماع حکمین گردد و نیز آنچه در باب اصول محرزه فرموده‌اند که مجعول طریقیت تنها از نظر جری عملی است. این نیز سخنی صحیح است بلکه اصول محرزه عند التحقیق امارات هستند و این مطلب با تقدم امارات بر اصول محرزه منافات ندارد. زیرا در خود امارات نیز بعضی بر بعضی دیگر مقدم می‌شوند، مانند تقدم بینه بر حکم حاکم.
اما نسبت به اصول محرزه راه حل مرحوم نائینی(قدس‌سره) قابل قبول نیست و تحقیق در جواب آن است که حکم شرعی نوعی اعتبار است و واضح است که میان امور اعتباری تنافی نیست. تنافی تنها در دو مورد ممکن است بروز کند در مبدأ و در منتهی. مراد از مبدأ مصلحت یا مفسده‌ای است که وراء حکم است و به طور مسامحی علت نامیده می‌شود و مراد از منتهی مقام امتثال است.
اما تنافی میان حکم ظاهری و واقعی به لحاظ مبدأ نیست چون مصلحت حکم ظاهری در نفس جعل آن است نه در متعلّق حکم، بر خلاف حکم واقعی که مصلحت آن در متعلّق است. پس اجتماع دو حکمِ این گونه، موجب اجتماع مصحلت و مفسده نیست.
عبارت منقول ایشان در این بخش چنین است:
«وجعل وجوب الاحتیاط لمصلحه فی نفس الاحتیاط و هی التحفظ علی مصلحه الواقع علی تقدیر وجودها و التحذر عن الوقوع فی المفسده الواقعیه أحیاناً و فی موارد الترخیص کما فی الشبهه الحکمیه بعد الفحص أو فی الشبهه الموضوعیه مطلقاً جعل الترخیص لها فی نفسه من المصلحه و هی التسهیل علی المکلفین.»
اما به لحالظ منتهی تنافی نیست؛ چون در موضوع حکم ظاهری شک در حکم واقعی اخذ شده است. بدین لحاظ حکم ظاهری دائما در طول حکم واقعی است و وصول هر دو در عرض هم محال است.
همین جواب را در مورد اصول محرزه [وامارات] نیز می‌توانیم بگوییم، اگر کسی اصرار کند که در آنجا مجعول حکم تکلیفی است.[۵۷]
نکاتی چند در بیانات مرحوم آیت الله خویی (قدس سره) قابل توجه است:
١. گویا ایشان کلام پایانی خود را راه حل جامعی در همه موارد دانسته‌اند.
٢. در بخش مربوط به محذور خطابی از شافی به لحاظ مبدأ و منتهی بحث کرده‌اند و آنچه توضیح منافات میان حکم ظاهری و واقعی به لحاظ مبدأ فرموده‌اند رجوع به محذور ملاکی دارد که سابقاً گذشت.
٣. فرموده‌اند مصلحت حکم ظاهری در نفس جعل است و آن را نسبت به جعل وجوب احتیاط به یک گونه و نسبت به جعل ترخیص ظاهری به گونه دیگر توضیح داده‌اند و این دو تفسیر با هم ناسازگار است هرچند تفسیر اول می‌تواند ملهم نظریه شهید صدر (قدس‌سره) باشد.
۴. در مقام اول میان مبنای طریقیت و سببیت تفصیل داده‌اند ولی در مقام دوم نمی‌دانیم چرا چنین تفصیلی نداده‌اند و در مجموع، کلام ایشان خالی از نوعی تکلف و ناهمگونی در جواب نیست.
شهید آیت الله صدر (قدس‌سره) آراء مرحوم آیت الله خویی (قدس‌سره) را چنین مورد ملاحظه قرار داده است: «استاد ما معتقد است مبادی احکام ظاهری و مصلحت آن بر خلاف احکام واقعی در نفس جعل است نه در متعلَّقِ حکم بدین طریق منافات میان حکم ظاهری و حکم واقعی از میان برداشته می‌شود. ولی به نظر ما معقول نیست که مصلحت حکم ظاهری در نفس جعل باشد، بلکه مصلحت هر حکمی باید در متعلَّق آن باشد حتی در اوامری که صرفاً به منظور مطیع ساختن عبد صادر می‌شود چنین است. نهایت آن‌که یک بار مصلحت موجود در متعلَّق، در طول حکم است و به برکت آن حاصل می‌شود و بار دیگر با قطع نظر از امر، مصلحت در متعلَّق ثابت است کما هو المتعارف. اما اگر مصلحت جعل در خود جعل که فعل مولی است باشد و متعلَّق خالی از هر گونه مصلحتی حتی در طول جعل باشد این گونه حکم اساساً امتثال نمی‌طلبد و عقل آن را در دایره موضوع حق الطاعه داخل نمی‌کند؛ چون غرض از آن به مجرد جعل که فعل مولی است حاصل می‌گردد و دیگر امتثال چرا واجب گردد؟ به علاوه آن‌که این وجه شبهه نقض غرض را پاسخ‌گو نیست».[۵۸]
استاد شهید در پاسخ شبهه تفویت مصلحت و القاء در مفسده بار دیگر دیدگاه استاد خود آیت الله خوئی (قدس‌سره) را مورد نقد و بررسی قرار داده و می‌فرماید: مصلحت تعبد به حکم ظاهری اگر مصلحت طریقی باشد و در واقع بازگشت به همان ملاکات واقعی متزاحم داشته باشد و شارع در مقام تزاحم حفظی آن را که ملاکش اقوی است ترجیح می‌دهد، بله این مطلب صحیح و قابل قبول است و اشکال قبح تفویت را برطرف می‌کند؛ ولی این همان جواب ما از اشکالات عقل نظری است و اگر مصلحت حکم ظاهری مصلحت مستقل دیگری غیر از مصلحت موجود در الزامات یا ترخیصات واقعی باشد به دو گونه قابل بررسی است:
- این‌که مصلحت حکم ظاهری در خود جعل و انشاء باشد و شاید موارد تقیه که رجوع به امام دارد از این قبیل باشد.
- این‌که مصلحت حکم ظاهری در نتیجه جعل یعنی در اطلاق عنان عبد باشد مانند تقیه‌ای که در قصه علی بن یقطین معروف است.
شکل اول لازمه‌اش آن است که حکم ظاهری امتثال نطلبد چون موضوع حکم عقل به لزوم طاعت و منجزیت موجود نیست.
اما در شکل دوم اگر فرض کنیم این مصلحت در نفس عمل مکلف ولی در نتیجه قیام اماره باشد که این رجوع به مصلحت سلوکیه و مبنای سببیت خواهد داشت و اگر فرض کنیم این مصلحت در نفس عملِ مکلف ولی از ناحیه مولی قرار داده شده و مانند مصلحت اباحه اقتضائیه باشد که این مضادّ با مبادی احکام واقعیه است و در هر صورت اشکال باقی می‌ماند ولی ما اشکال تضاد را با فرض آن‌که حکم ظاهری طریقی محض است دفع می‌کنیم.[۵۹]
استاد شهید در حلقه سوم به طور مختصر و مفید راه جمع مرحوم آیت الله خوئی (قدس‌سره) را ذکر کرده و پاسخ آن را آورده‌اند. عبارت ایشان چنین است:
«ومنها: ما ذکره السید الأستاذ من أن التنافی بین الحرمه والوجوب مثلاً، لیس بین اعتباریهما ، بل بین مبادئهما من ناحیه؛ لانّ الشیء الواحد لا یمکن أن یکون مبغوضاً ومحبوباً، وبین متطلباتهما فی مقام الامتثال من ناحیه أخرى؛ لأن کلاً منهما یستدعی تصرفاً مخالفاً لما یستدعیه الآخر، فإذا کانت الحرمه واقعیه والوجوب ظاهریاً، فلا تنافی بینهما فی المبادئ؛ لأننا نفترض مبادئ الحکم الظاهری فی نفس جعله، لا فی المتعلق المشترک بینه وبین الحکم الواقعی. ولا تنافی بینهما فی متطلبات مقام الامتثال، لأن الحرمه الواقعیه غیر واصله، کما یقتضیه جعل الحکم الظاهری فی موردها فلا امتثال لها، ولا متطلبات عملیه، لأن استحقاق الحکم للامتثال فرع الوصول والتنجز.
ولکن نتساءَل هل یمکن أن یجعل المولى وجوباً أو حرمه لملاک فی نفس الوجوب أو الحرمه؟ ولو اتفق حقاً أن المولى أَحس بأن من مصلحته أن یجعل الوجوب على فعل بدون أن یکون مهتماً بوجوده إطلاقاً، وإنما دفعه إلى ذلک وجود المصلحه فی نفس الجعل، کما إذا کان ینتظر مکافأه على نفس ذلک من شخص ولا یهمه بعد ذلک أن یقع الفعل أو لا یقع، أقول لو اتفق ذلک حقاً فلا أَثر لمثل هذا الجعل، ولا یحکم العقل بوجوب امتثاله، فافتراض أن الأحکام الظاهریه ناشئه من مبادئ فی نفس الجعل، یعنی تفریغها من حقیقه الحکم ومن أثره عقلاً.
فالجواب المذکور فی افتراضه المصلحه فی نفس الجعل غیر تام، ولکنه فی افتراضه أن الحکم الظاهری لا ینشأ من مبادئ فی متعلقه بالخصوص تام، فنحن بحاجه إذن فی تصویر الحکم الظاهری إلى افتراض أن مبادئه لیس من المحتوم تواجدها فی متعلقه بالخصوص لئلا یلزم التضاد، ولکنها فی نفس الوقت لیست قائمه بالجعل فقط لئلا یلزم التضاد، ولکنها فی نفس الوقت لیست قائمه بالجعل فقط لئلا یلزم تفریغ الحکم الظاهری من حقیقه الحکم، وذلک بأن نقول إن مبادىء الدحکام الظاهریه هی نفس مبادىء الأحکام الواقعیه.[۶۰]
فصل پنجم: دیدگاه‌های شهید صدر (قدس‌سره)
محذورات تعبد به ظن را دو دسته می‌توان ذکر کرد:
- حجیت غیر علم منافات با قاعده عقلیه قبح عقاب بلابیان دارد و می‌دانیم که احکام عقلی تخصیص‌بردار نیست. بعضی گفته‌اند عقوبت در موارد حکم ظاهری بر مخالفت نفس حکم ظاهری است نه واقع و میرزای نائینی (قدس‌سره) فرموده مجعول در باب امارات علمیت و طریقیت است. به نظر ما صحیح آن است که یا قاعده قبح عقاب بلابیان را منکر شویم یا ملتزم شویم موضوع این قاعده عبارت است از عدمِ بیان حکم واقعی و عدم بیان اهتمام مولی به واقع و دلیل حجیت کاشف از این اهتمام است و بدین ترتیب موضوع قاعده عقلیه برداشته می‌شود.
- دسته دوم از محذورات به سه قسمت تقسیم می‌شود. بعضی مربوط به مدرکات عقل نظری و بعضی مربوط به مدرکات عقل عملی است.
قسم اول: جعل حجیت ظن بلکه مطلق حکم ظاهری منجر به محذور اجتماع ضدین یا مثلین به طور قطعی یا احتمالی می‌شود. این محذور در دایره مدرکات عقل نظری است.
قسم دوم: جعل حکم ظاهری به معنای آن است که مولی غرض خود از جعل احکام واقعی را نقض کند. این محذور نیز مربوط به مدرکات عقل نظری است.
قسم سوم: بر مبنای تبعیت احکام از مصالح و مفاسد واقعی، جعل حکم ظاهری موجب تفویت مصلحت و القاء در مفسده است و این محذور مربوط به مدرکات عقل عملی است.[۶۱]
غیر از اشکالات مذکور نوع دیگری از اشکالات در جعل احکام ظاهری وجود دارد که مورد تعرض هیچ یک از بزرگان واقع نشده است و آن این است که اساساً تشریع احکام واقعی در حق همگان و حتی در مورد جاهل نامعقول است. تقریب این اشکال به چند وجه است:
- محفوظ ماندن حکم واقعی و اشتراک آن در جایی که قطع به عدم حکم واقعی داریم چگونه معقول است؟ حکم واقعی در این گونه موارد محرکیت ندارد و فرض وجود آن نامعقول است، اما به هنگام شک در حکم واقعی می‌توان محرکیت حکم واقعی را به نحو ناقص و در قالب حسن احتیاط در نظر گرفت.
روح این اشکال لزوم لغویت در تعمیم احکام واقعی است.
- اگر نقیض حکم واقعی مقطوع باشد چنان‌که فرض کنیم نماز جمعه در حق همه واقعاً واجب است ولی شخصی قطع به حرمت آن پیدا کرده است، تکلیف کردن او به حکم واقعی تکلیف به غیر مقدور است و این اشکال در باب عبادات تعمیم بیشتری می‌یابد چون حتی اگر قطع به حرمت عبادت نداشته باشد ولی همین‌که قطع به عدم مطلوبیت و مشروعیت دارد کافی است که نتواند قصد قربت کند و اگر هم قصد کند تشریع خواهد بود و در نهایت عبادت واقعی غیرمقدور خواهد گشت.
همین دو اشکال را می‌توان در برخی حالات که حکم واقعی مشکوک است در نظر گرفت و آن جایی است که دوران بین محذورین باشد یعنی مکلف به همان اندازه وجوب واقعی عمل را محتمل بداند که حرمت آن را محتمل می‌داند. در این حالت محرکیت حکم واقعی محال است و تشریع آن لغو و نیز اگر آن عمل عبادت باشد امتثال آن محال خواهد بود.[۶۲]
کیفیت جمع میان احکام ظاهری و واقعی
استاد شهید در بیان کیفیت جمع میان حکم ظاهری و واقعی در حلقه ثانیه فرموده است:
«ما دام أحدهما من سنخ الأحکام الواقعیه والآخر من سنخ الأحکام الظاهریه فلا محذور فی اجتماعهما وإنما المستحیل أن یجتمع فی واقعه واحده وجوب واقعی وإباحه واقعیه».[۶۳]
ولی در حلقه ثالثه رأی نهایی خود را راجع به این راه جمع ابراز کرده و فرموده‌اند:
«وما قیل سابقاً من أنه لا تنافی بین الحکم الواقعی والظاهری لأنهما سنخان مجرد کلام صوری إذا لم یعط مضموناً محدوداً لأن مجرد تسمیه هذا بالواقعی وهذا بالظاهری لا یخرجهما عن کونهما حکمین من الأحکام التکلیفیه وهی متضاده».[۶۴]
ایشان در درس خارج خود به تفصیل درصدد حل این اشکالات برآمده و فرموده‌اند: ارائه نظر صحیح در این باب متوقف بر بیان مقدماتی است:
مقدمه اول: هرگاه غرض مولی اعم از غرض تکوینی و تشریعی، در معرض اشتباه و تردد قرار گیرد، اگر آن قدر اهمیت داشته باشد که مولی راضی به فوت آن نباشد دایره محرکیت را توسعه می‌دهد و آن را اوسع از متعلَّق غرض واقعی قرار می‌دهد مثلاً اگر اکرام زید متعلَّق غرض تکوینی مولی باشد و عبد نداند کدام یک از این ده نفر زید است در صورتی که مولی به ترک اکرام زید در هر حال راضی نباشد ناچار به اکرام همه این ده نفر امر می‌کند تا آن یک نفر در هر حال اکرام شود. توسعه دایره محرکیت به معنای آن نیست که اکرام غیر زید نیز محسوب مولی می‌گردد، بلکه اکرام غیر زید هیچ گاه متعلَّق غرض مولی نیست و نیز به معنای آن نیست که اراده غیری به اکرام غیر زید تعلّق می‌پذیرد چون اکرام آن‌ها مقدمه اکرام زید نیست.
نظیر همین امر را در باب اغراض تشریعی می‌بینیم. اگر مولی اکرام عالِم را واجب کرده باشد و عبد نداند در میان این جماعت کدام یک عالِم است، در صورتی که مولی به غرض خود آن قدر اهتمام داشته باشد که در هیچ حالی راضی به ترک نباشد، دایره محرکیت غرض را توسعه می‌دهد بدون این‌که دایره نفس غرض توسعه یابد، یعنی در حال شک و تردید هم‌چنان غرض تشریعی مولی اکرام عالِم است و مبادی حکم اعم از مصلحت و اراده در اکرام عالِم است، ولی برای رسیدن به این مهم در حال شک و تردید به اکرام همه این جماعت امر می‌کند تا از آن میان، عالِم نیز اکرام شود. توسعه دایره محرکیت در اینجا به معنای جعل خطاباتی برای حفظ غرض واقعی است و این خطاب دوم عقلاً بر عبد منجَّز است و موضع برائت عقلی را که مشهور قائل است برطرف می‌کند؛ چون برائت عقلی از اول مشروط به عدم احراز اهتمام مولی به اغراض تشریعی و عدم رضایت او به ترک آن‌ها در موارد اشتباه بود. بر این اساس باید گفت غرض مولی در متعلَّق خطاب موسَّع است که خطاب ظاهری باشد نیست، ولی این گونه هم نیست که غرض مولی و مصلحت در نفس جعل خطاب ظاهری باشد که سید استاد آیت الله خوئی (قدس‌سره) می‌فرماید، بلکه خطابات ظاهری خطابات جدّی است و مولی واقعاً می‌خواهد عبد را حرکت دهد تا آن غرض واقعی مهم تحقق یابد. اما اگر مصلحت خطابات ظاهری در نفس جعل آن‌ها باشد دیگر منجِّزیت عقلی ندارد و رافع برائت عقلیه نخواهد بود.[۶۵]
مقدمه دوم: تزاحم میان دو حکم سه گونه خواهد بود:
- تزاحم ملاکی: و آن در جایی است که دو گونه ملاک در یک موضوع وجود داشته باشد، یکی اقتضای محبوبیت آن را و دیگری اقتضای منافی و مضاد آن مانند مبغوضیت را دارد [چنان‌که در مورد خمر و میسر قرآن می‌فرماید: (یَسْئَلُونَکَ عَنِ الْخَمْرِ وَ الْمَیْسِرِ قُلْ فیهِما إِثْمٌ کَبیرٌ وَ مَنافِعُ لِلنَّاسِ وَ إِثْمُهُما أَکْبَرُ مِنْ نَفْعِهِما)[۶۶]].
در این حال محال است که هر دو ملاک در متقضای خود اثر گذارند؛ چون منافات و تضاد میان آن‌هاست. درنهایت کسر و انکسار می‌شود و هر کدام از دو ملاک اقوی از دیگر باشد مقتضای آن فعلیت می‌یابد و دیگری از فعلیت ساقط می‌شود و حب و بغض شأنی خواهد داشت.
- تزاحم امتثالی: این نوع تزاحم در جایی است که دو ملاک در دو موضوع باشد لکن در مقام امتثال به جهت تضاد میان دو موضوع مکلف قادر بر امتثال هر دو نیست. اگر فرض آن باشد که قدرت دخیل در تحریک و امر است نه دخیل در ملاک و در مبادیِ حکم، ناچار مبادی هر دو حکم موجود خواهد بود و در مقام امتثال مبادی هر کدام قوی‌تر باشد مقدم می‌گردد. از این قبیل است وجوب فوری ازاله نجاست از مسجد و وجوب مضیَّق نماز در آخر وقت که ملاک هر کدام اقوی و اهم باشد مقدم می‌گردد و در عین حال ملاک تکلیف دیگر به فعلیت خود باقی می‌ماند.
در این قسم فرض تزاحم میان حکم الزامی و حکم ترخیصی معقول نیست؛ زیرا حکم ترخیصی امتثال نمی‌طلبد و این همان تزاحم مصطلح نزد محقق نائینی است.
- تزاحم حفظی: مانند آنجا که اکرام عالِم واجب و اکرام جاهل حرام شده باشد و جماعتی داریم که عالم و جاهل در میان آن‌ها از یکدیگر شناخته شده نیستند. این نوع تزاحم در جایی است که تزاحم ملاکی نیست؛ چون موضوع متعدد می‌باشد و تزاحم امتثالی نیست؛ چون جمع میان دو تکلیف واقعاً ممکن است. یعنی اگر اشتباه و اختلاط از میان برود و عالم و جاهل را بعینه بشناسیم هر دو تکلیف امتثال خواهد شد.
اینجا تزاحم در عالِم محرکیت است یعنی شارع در موارد اشتباه اغراض الزامی با اغراض ترخیصی یا اشتباه اغراض وجوبی با اغراض تحریمی هر کدام را هم بداند، دایره محرکیت را به لحاظ همان توسعه می‌دهد. چون توسعه دایره محرکیت به لحاظ هر دو غرض ممکن نیست ناچار تزاحم میان دو غرض و دو ملاک واقعی در مقام حفظ واقع می‌شود.[۶۷] [شبیه آنچه محقق نائینی (قدس‌سره) راجع به متمم الجعل می‌فرمود.]
مقدمه سوم: ترخیص دو گونه است: گاه ناشی از عدم مقتضی الزام و گاه ناشی از وجود مقتضی در اباحه و اطلاق عنان است. اکنون سؤال آن است که آیا ممکن است میان مبادی اباحه اقتضایی و مبادی تکالیف الزامی یعنی وجوب و حرمت تزاحم پدید آید؟ پاسخ آن است که تزاحم ملاکی و تزاحم حفظی ممکن است، ولی تزاحم امتثالی ممکن نیست؛ زیرا چنان‌که گفتیم ترخیص امتثال نمی‌طلبد.
توضیح مطلب آن است که گاه فرض آن است که حکم ظاهری الزامی و حکم واقعی ترخیصی است هم‌چون موارد شبهات وجوبیه یا تحریمیه که شارع احتیاط را واجب کرده است و گاه بالعکس است. اما وجوب احتیاط در قسم اول معنایش آن است که شارع به اغراض الزامی خود اهتمام بیشتری دارد و راضی به فوت آن‌ها حتی در فرض اشتباه با مباحات واقعیه نیست. در واقع شارع برای حفظ اغراض الزامی خود دایره محرکیت را توسعه می‌دهد بدون این‌که توسعه‌ای در غرضیت غرض و مبادی حکم باشد، بلکه متعلق غرضِ مولی و محبوب و مراد او همان فرد واقعی است و لذا اجتماع ضدین در مورد مباح واقعی و اجتماع مثلین در مورد حرام واقعی پدید نمی‌آید. البته تقدیم غرض الزامی و حکم به احتیاط به معنای زوال غرض ترخیصی واقعی نیست، بلکه یعنی در قبال اغراض الزامی آن‌قدر اهمیت ندارند که در موارد اشتباه دایره محرکیت آن‌ها توسعه یابد.
اما در قسم دوم مطلب درست همان‌گونه است که در قسم اول گفتیم با افزودن این نکته که حکم ترخیصی واقعی در این قسم باید اقتضایی باشد؛ چون اباحه لا اقتضایی نمی‌تواند با حکم الزامی تزاحم داشته باشد و دلیل جعل حکم ظاهری ترخیصی خودش دلیل بر این است که غرض ترخیصی مولی از قبیل ترخیص اقتضایی است و به همین‌گونه است آنجا که حکم ظاهری الزامی مخالف حکم واقعی الزامی باشد.
از آنچه تا کنون در جمع میان حکم ظاهری و واقعی بیان شد می‌توان گفت که غرض واقعی مولی دو گونه فعلیت می‌تواند داشته باشد. یک فعلیت با قطع نظر از تزاحم حفظی که در این مرحله غرض واقعی مولی در متعلق واقعی خودش با تمام مبادی آن بالفعل موجود است و فعلیت دیگری برای حکم به ظاهر تزاحم حفظی متصور است. یعنی در موارد اشتباه و اختلاط اغراض واقعی، فعلیتِ محرکیت بر طبق غرض اهم خواهد بود و دلیل قائلین به بطلان تصویب و اشتراک احکام واقعی میان عالم و جاهل حداکثر چیزی که اثبات می‌کند فعلیت به معنای اول است یعنی نفس جعل و اعتبار و حتی مبادی آن یعنی مصالح واقعی و حب و اراده مشترک میان عالم و جاهل است و آنچه صاحب کفایه در باب مراحل چهارگانه حکم و وجود دو نوع فعلیت [فعلیت تعلیقی و تنجیزی] برای حکم گفته است می‌تواند حمل بر این معنا شود هر چند تعبیر او قاصر از اراده چنین معنایی است.
آنچه تا کنون در جمع میان حکم ظاهری و واقعی آوردیم در فرض انسداد باب علم بسی واضح است اما در فرض انفتاح باب علم و امکان دست‌یابی مکلف به واقع به طور قطع و یقین، تصویر وقوع تزاحم حفظی خالی از اشکال نیست؛ زیرا در فرض انفتاح باب علم مولی می‌تواند تحصیل علم را واجب کند تا مباحات از غیر مباحات شناخته شود و شبهه‌ای ایجاد نشود تا در نهایت تزاحم میان اغراض مولی پدید آید. جواب این اشکال آن است که شارع در فرض انفتاح باب علم مصلحت مطلق‌العنان بودن مکلف را لحاظ کرده و تحصیل علم را بر او واجب قرار نداده است آنگاه میان اغراض ترخیصی شارع و از جمله این غرض ترخیصی از یک طرف و از طرف دیگر اغراض الزامی شارع تزاحم پدید می‌آید و شارع در مقام حفظ تشریعی مصلحت اطلاق عنان را اقوی دانسته است.[۶۸]
[بنابراین در فرض انفتاح از مصلحت تسهیل که بسیاری از اصولیون مطرح کرده‌اند نمی‌توان چشم پوشید.]
از امتیازات راه جمع ما آن است جعل حکم ظاهری را در مورد اشتباه احکام غیر الزامی نیز توجیه و تفسیر می‌کند.
توضیح مطلب: برخی گفته‌اند که جعل حکم ظاهری در موارد اشتباه اغراض غیرالزامی مانند استحباب و کراهت معقول نیست زیرا اگر حکم ظاهری ترخیص و جعل آن برای دفع عقاب باشد که این نسبت مستحبات و مکروهات مقطوع العدم است و اگر جعل حکم ظاهری برای نفی حسن احتیاط باشد که این در هر حال مقطوع الثبوت است.
ولی این سخن درست نیست چون اگر امر دایر باشد که فلان چیز مستحب است یا مباح بالمعنی الاخص، مکروه است یا مباح، جعل حکم ظاهری به معنای آن است که بدانیم کدام یک از این دو غرض واقعی اهم می‌باشند. گاه مصلحت اباحه ترجیح پیدا می‌کند و حکم به اباحه ظاهری می‌شود و گاه مصلحت استحباب یا کراهیت ترجیح می‌یابد و حکم به استحباب یا کراهت ظاهری می‌شود. اگر حکم به اباحه شد معنایش آن است که چیزی بر ذمه مکلف نیست یعنی آن اندازه که مستحبات و مکروهات چیزی بر گردن انسان می‌آورد، آن اندازه هم چیزی بر گردن انسان نیست و اگر طرف مستحبات و مکروهات ترجیح پیدا کرد معنایش آن است که آن مصلحت غیرالزامی بر عهده انسان هست البته به همان مقداری که با مستحبات و مکروهات مناسبت دارد.[۶۹]
استاد شهید در حلقه سوم از حلقات علم اصول اشکالات مربوط به جعل احکام ظاهری را در سه بند خلاصه کرده است و راه جمع خود را دافع همه این اشکالات دانسته است. ایشان فرموده‌اند: بر اساس این جمع اشکالاتی که اصولیون بر جعل احکام ظاهری کرده‌اند همه پاسخ داده می‌شود. اما اشکال اجتماع ضدین یا مثلین پاسخ داده می‌شود. چون دانستیم که مبادی حکم ظاهری در جعل نیست و در نفس متعلَّق نیز نیست بلکه مبادی حکم ظاهری همان مبادی حکم واقعی است. عبارت ایشان چنین است: «وهکذا یتضح أن الأحکام الظاهریه خطابات تعیّن الأهم من الملاکات والمبادئ الواقعیه حین یتطلب کل نوع منها الحفاظ علیه بنحو ینافی ما یضمن به الحفاظ علی النوع الآخر.»[۷۰]
اما اشکال تفویت مصلحت و القاء در مفسده که همان اشکال نقض غرض است پاسخ داده می‌شود؛ چون جعل حکم ظاهری گرچه ممکن است چنین اشکالی ایجاد کند اما از آنجا که جعل آن به خاطر حفظ غرض مهم‌تر است می‌توان این خسارت را پذیرفت.
اما اشکال سوم که شبهه تنجُّز تکلیف واقعی مشکوک است نیز پاسخ داده می‌شود؛ چون ما منکر قاعده قبح عقاب بلابیان هستیم و بنا بر مسلک حق الطاعه اساساً موضوعی برای این اشکال باقی نمی‌ماند. اما بنا بر مسلک مشهور محال است که حکم ظاهری منجَّز تکلیف واقعی مشکوک باشد؛ زیرا اماره یا اصلی که مثبِت تکلیف است بیان به شمار نمی‌آیند و با وجود اماره یا اصل، حکم واقعی، مشکوک باقی می‌ماند. آنگاه بنا بر قاعده قبح عقاب بلابیان باید برائت جاری کنیم در حالی که مشهور معتقدند به مقتضای اماره یا اصل عمل می‌شود و از طرفی می‌دانیم که این قاعده حکم عقل است و احکام عقلی تخصیص نمی‌خورد. بعضی گفته‌اند شارع با حجت قرار دادن اماره آن را علم به شمار آورده است آنگاه تکلیف واقعی که ثقه از آن خبر داده است معلوم به علم تعبدی می‌گردد و گویا شارع معنای بیان را توسعه داده است که هم علم وجدانی و هم علم تعبدی را شامل است. ولی باید گفت این راه حل بر فرض قبول در اصول عملیه غیرمحرزه راه پیدا نمی‌کند چه رسد به این‌که ما آن را در امارات و اصول محرزه نیز قابل قبول نمی‌دانیم.
سپس استاد شهید بر اساس راه جمع خود میان امارات و اصول به گونه دیگری فرق گذاشته‌اند. ایشان معتقدند تفاوت این دو دسته از احکام ظاهری چنان‌که محقق نائینی (قدس‌سره) می‌فرماید تنها در کیفیت جعل و نحوه اعتبار آن‌ها نیست، به گونه‌ای که اگر مجعول طریقیت و کاشفیت باشد، اماره پدید خواهد آمد و اگر جعل حکم ظاهری به لسان انشاء وظیفه عملیه باشد اصل عملی پدید خواهد آمد. بلکه بعد از آن‌که دانستیم احکام ظاهری نشان دهنده اهتمام شارع به حفظ ملاک واقعی اهم در یک طرف از دو طرفِ محتمل است؛ باید گفت: در امارات قوت احتمال ملاحظه شده است و جعل حکم ظاهری به لحاظ آن است که جانب مصادفت با واقع در خبر ثقه یا ظواهر کتاب غلبه یافته است. یعنی آن طرف محتمَل محکیّ خبر ثقه یا مطابق ظاهر کتاب است بر طرف محتمل دیگر که چنین نیست غلبه یافته است و در اصول غیر محرزه فقط قوت محتمَل ملاحظه شده است و در اصول محرزه قوت احتمال و محتمَل هر دو ملاحظه شده است.
«إنا عرفنا سابقاً أن الأحکام الظاهریه، مردها إلى خطابات تعین الأهم من الملاکات، والمبادئ الواقعیه حین یتطلب کل نوع منها ضمان الحفاظ علیه بنحو ینافی ما یضمن به الحفاظ على النوع الآخر، وکل ذلک یحصل نتیجه الاختلاط بین الأنواع عند المکلف وعدم تمییزه المباحات عن المحرمات مثلاً، والأهمیه التی تستدعی جعل الحکم الظاهری وفقاً لها، تاره تکون بلحاظ الاحتمال، وأخرى بلحاظ المحتمل، وثالثه بلحاظ الاحتمال والمحتمل معاً، فإن شک المکلف فی الحکم یعنی وجود احتمالین أو أکثر فی تشخیص الواقع المشکوک، وحینئذ فإن قدمت بعض المحتملات على البعض الآخر، وجعل الحکم الظاهری وفقاً لها لقوه احتمالها وغلبه مصادفته للواقع بدون أخذ نوع المحتمل بعین الاعتبار، فهذا هو معنى الأهمیه بلحاظ الاحتمال، وبذلک یصبح الاحتمال المقدم أماره، سواء کان لسان الإنشاء والجعل للحکم الظاهری لسان جعل الطریقیه، أو وجوب الجری على وفق الإماره. وإن قدمت بعض المحتملات على البعض الآخر لأهمیه المحتمل بدون دخل لکاشفیه الاحتمال فی ذلک کان الحکم من الأصول العملیه البحته، کأصاله الإباحه وأصاله الاحتیاط الملحوظ فی أحدهما أهمیه الحکم الترخیصی المحتمل. وفی الآخر أهمیه الحکم الإلزامی المحتمل بقطع النظر عن درجه الاحتمال، سواء کان لسان الإنشاء والجعل للحکم الظاهری لسان تسجیل وظیفه عملیه، أو لسان جعل الطریقیه، وأن قدمت بعض المحتملات على البعض الآخر بلحاظ کلا الأمرین من الاحتمال والمحتمل، کان الحکم من الأصول العملیه التنزیلیه أو المحرزه کقاعده الفراغ.
نعم الأنسب فی موارد التقدیم بلحاظ قوه الاحتمال أن یصاغ الحکم الظاهری بلسان جعل الطریقیه، والأنسب فی موارد التقدیم بلحاظ قوه المحتمل أن یصاغ بلسان تسجیل الوظیفه، لا أن هذا الاختلاف الصیاغی هو جوهر الفرق بین الأمارات والأصول.»[۷۱]
تمامی مطالب مذکور بنا بر آن بوده که در احکام ظاهری قائل به مسلک طریقیت باشیم به معنای آن‌که مبادی احکام ظاهری چیزی جز اغراض واقعی نباشد و مبادی واقعی خاص به خود نداشته باشد. اما بنا بر مسلک سببیت و موضوعیت که برای احکام ظاهری مبادی خاص به آن‌ها فرض می‌شود گریزی از شبهه وقوع تضاد میان مبادی احکام واقعیه و ظاهریه نیست هرچند شیخ انصاری با طرح نظریه مصلحت سلوکیه و محقق عراقی با طرح تعدد معروض دو حکم خواسته‌اند این شبهه را دفع کنند که از نظر ما قابل قبول نیست.[۷۲]
لوازم و نتایج این جمع
١. منافات میان احکام ظاهری
می‌دانیم که احکام واقعی صرف نظر از علم یا جهل مکلف با یکدیگر منافات دارند و این منافات به لحاظ مبادی آن‌هاست اما آیا احکام ظاهری نیز با یکدیگر منافات دارند و ممکن نیست مشکوک الحرمه در ظاهر هم حرام و هم مباح باشد؟
پاسخ این سؤال بستگی به تفسیر حکم ظاهری و مبنای مختار در کیفیت جمع میان احکام ظاهری و واقعی دارد. اگر قائل باشیم مبادی حکم ظاهری در نفس جعل آنست نه در متعلَّق آن، می‌توان پذیرفت که دو حکم ظاهری متفاوت مانند اباحه و حرمت در یک زمان به چیزی تعلق گیرند البته به شرط آن‌که هر دو با هم واصل نباشند؛ چون در این حال نه منافاتی به لحاظ جعل میان آن‌هاست که جعل اعتباری بیش نیست و نه به لحاظ مبادی که مبادی هر یک در نفس جعل است و در یک جا متمرکز نمی‌یابد و نه منافاتی به لحاظ عالم امتثال و تنجیز و تعذیر است؛ زیرا لااقل یکی از آن‌دو واصل نیست.
اما بر اساس تفسیری که ما از لحاظ ظاهری ارائه دادیم و گفتیم که احکام ظاهری خطاباتی است که به هنگام اختلاط ملاکات واقعی نشان‌دهنده ملاکات اهم است، در این صورت دو خطاب ظاهری مختلف مانند اباحه و عدم اباحه متضاد خواهد بود چه آن‌که هر دو واصل باشند یا نه؛ زیرا یکی نشان‌دهنده آن است که ملاک مباحات واقعی اهم است و دیگری گویای آنست که ملاک محرمات واقعی اهم است و پر واضح است که نمی‌توان به اهم بودن هر دو ملاک قائل شد.[۷۳]
٢. وظیفه احکام ظاهری
بعد از آن‌که دانستیم مبادی مستقلی برای احکام ظاهری در مقابل مبادی احکام واقعی نیست بلکه مبادی احکام ظاهری همان مبادی احکام واقعی است بدین نتیجه می‌رسیم که خطاب ظاهری وظیفه تنجیز و تعذیر به لحاظ احکام واقعی مشکوک را دارد و خود مستقلاً موضوع حکم عقل به وجوب طاعت نیست وقتی احتیاط در ظاهر واجب می‌شود می‌فهمیم که منظور آن است که وجوب واقعی محتمل حفظ شود و عدم تحفظ در برابر وجوب واقعی محتمل سبب استحقاق عقاب است نه آن‌که مخالفت با وجوب احتیاط بما هوهو سبب استحقاق عقاب باشد. این‌که می‌بینید می‌گویند احکام ظاهری طریقی هستند نه حقیقی معنایش همین است که این احکام راهی برای تنجیز حکم واقعی مشکوک هستند و خودشان مستقلاً و با صرف نظر از واقع چیزی بر عهده انسان نمی‌آورند؛ زیرا احکام ظاهری مبادی خاص به خود ندارند از این رو اگر کسی در جایی که باید احتیاط کند احتیاط نکرد و واجب واقعی از دست رفت مستحق دو عقاب نیست یکی برای مخالفت وجوب واقعی و دیگری برای مخالفت وجوب احتیاط ظاهری، بلکه تنها یک عقاب دارد. بالاخره حال این شخص بدتر از آن شخصی نیست که واجب واقعی را می‌داند ولی آن را انجام نمی‌دهد و همه گویند تنها مستحق یک عقاب است.
اما در مقابل، احکام واقعی احکام حقیقی هستند یعنی مبادی خاص به خود دارند و لذا مستقلاً در عهده مکلف می‌آیند و موضوع حکم عقل به وجوب امتثال و استحقاق عقاب بر مخالفت را تشکیل می‌دهند.[۷۴]
٣. شبهه تصویب در برخی احکام ظاهری
گفتیم که احکام واقعی میان عالم و جاهل مشترک است و دانستیم که در حق جاهل احکام ظاهری قابل جمع با احکام واقعی است و هیچ منافاتی میان آن‌ها نیست و این به معنای آن است که حکم ظاهری در حکم واقعی دست نمی‌برد. ولی برخی اصولیون معتقدند اصول جاری در شبهات موضوعیه مانند اصاله الطهاره در حکم واقعی دست می‌برد. مثلاً حکم واقعی به شرطیت لباس طاهر در نماز به برکت اصاله الطهاره دایره‌اش وسیع می‌شود و در نتیجه لباس مشکوک الطهاره که اصاله الطهاره بر آن جاری گردیده است حتی اگر در واقع نجس بوده باشد طاهر واقعی شمرده می‌شود، این نوع تصویب نتیجه‌اش آن است که می‌توان گفت نماز در این لباس در واقع صحیح است و علی القاعده اعاده نمی‌خواهد؛ زیرا موضوع شرطیت وسعت یافته است. در توجیه این امر بر اساس مصطلحات اصولی باید گفت دلیل اصاله الطهاره که «کل شیء طاهر حتی تعلم أنه قذر» باشد بر دلیل شرطیت لباس طاهر در نماز حاکم است؛ زیرا لسان دلیل اول لسان توسعه موضوع دلیل دوم است و فرد دیگری برای او درست می‌کند.
اما در امارات چنین نیست چون اگر طهارت ثوبی به سبب اماره درست شده باشد مفاد دلیل حجیت اماره جعل حکم مماثل نیست، بلکه جعل طریقیت و منجّزیت است و لذا دلیل حجیت اماره نمی‌توند موضوع دلیل شرطیت را توسعه دهد. و به تعبیر دیگر، دلیل حجیت اماره نمی‌گوید این ثوب طاهر است، بلکه گوید این ثوب طهارتش با اماره احراز شده است و لذا حاکم بر دلیل شرطیت ثوب طاهر نیست.
بر این اساس صاحب کفایه میان امارات و اصول منقِّحه موضوع تفصیل داده است و قائل شده که اصول موضوعیه برخلاف امارات دایره حکم واقعیِ مترتب بر موضوع را توسعه می‌دهد ولی به نظر ما این مطلب صحیح نیست.[۷۵]
۴. امکان ورود ترخیص در همه اطراف علم اجمالی
مشهور قائلند که ترخیص شارع در مخالفت قطعی با علم اجمالی محال است زیرا این اجازه به معنای اجازه در معصیت و عقلاً قبیح است ولی به نظر ما این بیان صحیح نیست. بهتر است بحث را بدین شکل مطرح کنیم که آیا معقول است ترخیصی از جانب مولی صادر شود که با ثبوت احکام واقعی سازگار باشد؟ جواب آن است که چنین چیزی معقول است؛ زیرا جامع گرچه معلوم است ولی اگر فرض کنیم در موارد علم اجمالی به تکلیف، ملاکات اقتضائی اباحه به اندازه‌ای اهمیت داشته باشد که برای حفظ آن‌ها ترخیص در مخالفت قطعیه لازم باشد مولی می‌تواند چنین ترخیصی صادر کند. این ترخیص حکم حقیقی نیست که ناشی از مبادی خاصی در متعلَّق باشد بلکه خطاب طریقی است که برای حفظ ملاکات واقعی اباحه اقتضایی صادر شده است و بر این اساس منافاتی میان این ترخیص و تکلیف معلوم بالاجمال وجود ندارد.
تفاوت میان علم اجمالی و علم تفصیلی آن است که عالم به علم تفصیلی هیچ‌گاه تصور نمی‌کند که اگر به علم خودش عمل کند ملاکات اقتضایی اباحه فوت می‌گردد چون او عالم به تکلیف و عالم به عدم ترخیص است. پس ترخیص طریقی نمی‌تواند متوجه او گردد ولی عالم به علم اجمالی می‌تواند تصور کند که شارع برای حفظ ملاکات واقعیه راضی به مخالفت قطعیه است و لذا ترخیص طریقی در هر دو طرف علم اجمالی می‌تواند متوجه او گردد. گرچه ما معتقدیم در مقام اثبات چنین ترخیصی صادر نشده است.[۷۶]
۵. اثبات مدلولات التزامی ادله
معروف میان اصولیون آن است که مدلولات التزامی امارات و به تعبیر دیگر مثبَتات امارات حجت است ولی مدلولات التزامی اصول و به تعبیر دیگر مثبَتات اصول حجت نیست.
محقق نائینی (قدس‌سره) بر مبنای خود این تفاوت را چنین تفسیر می‌کند که چون دلیل حجیت اماره را علم به شمار می‌آورد پس تمام آثار علم بر اماره مترتب می‌شود و واضح است که علم به چیزی علم به لوازم آن است ولی در باب اصول عملیه دلیل تعبد جری عملی بر طبق لوازم اصول را اقتضا ندارد بلکه تنها جری عملی بر طبق مؤدای اصل را دلالت دارد.
استاد ما آیت الله خویی (قدس‌سره) بر این مطلب اعتراض کرده‌اند و فرموده‌اند درست که دلیل حجیت گوید اماره علم است ولی علم جعلی است نه علم وجدانی و علم جعلی به مقدار جعل [یعنی در حد مدلول مطابقی فقط] حجیت دارد.
به نظر ما رأی مشهور درست است ولی نه آن‌چنان‌که محقق نائینی (قدس‌سره) استدلال می‌کرد بلکه آن‌گونه که ما میان امارات و اصول تفاوت می‌گذاشتیم پیشتر دانستیم که جوهر فرق میان امارات و اصول آن است که جعل حکم ظاهری بر طبق اماره به ملاک اهمیت ناشی از قوت احتمال است و جعل حکم ظاهری بر طبق اصل به ملاک اهمیت ناشی از قوت محتمَل است، پس هرگاه شارع چیزی را به ملاک اهمیت ناشی از فوت احتمال حجت قرار دهد اماره خواهد بود چه جعل آن به لسان اعتبار علم باشد یا به لسان امر به جری عملی بر طبق آن بنا بر این تفسیر می‌توانیم بگوییم مثبَتات امارات علی القاعده حجت است؛ زیرا ملاک حجیت در امارات حیثیت کشف تکوینی است که نسبت آن به مدلول مطابقی و التزامی به یک گونه است.[۷۷]
۶. اجزاء امر ظاهری از واقعی
در صورت کشف قطعی مخالفت حکم ظاهری با واقع، مقتضای اصل عدم اجزاء است؛ چون حکم ظاهری رافع حکم واقعی نیست پس در صورت عدم امتثال حکم واقعی و با فرض فعلیت آن ناچار باید قائل به وجوب اعاده و یا قضا شویم. ولی با این حال گاه سخن از اجزاء به میان می‌آید که عمدهً به یکی از دو بیان است.
بیان اول: بیان اول مبنی بر تفصیل صاحب کفایه در احکام ظاهری است. ایشان می‌فرماید حکم ظاهری گاه به لسان جعل مماثل است چنان‌که در اصاله الطهاره و اصاله الحلّ مشاهده می‌کنیم و گاه به لسان احراز واقع است در حالت اول مقتضای قاعده اجزاء است به خلاف حالت دوم.
یعنی اگر مکلف با اجرای اصاله الطهاره نمازی خواند و انکشاف خلاف شد همان نماز کافی است؛ زیرا دلیل اصاله الطهاره موضوع دلیل اشتراط طهارت در نماز را توسعه می‌دهد.
محقق نائینی و سید استاد آیت الله خوئی (قدس سرهما) کلام صاحب کفایه را مورد مناقشه قرار داده‌اند و فرموده‌اند حکومت ادله احکام ظاهری بر ادله احکام واقعی حکومت ظاهری است نه واقعی؛ زیرا حکم ظاهری در طول حکم واقعی و رتبهً متأخر از آنست پس نمی‌تواند جز در ظاهر و در مقام وظیفه عملیه، حکم واقعی را توسعه دهد و به انکشاف خلاف این توسعه برطرف می‌شود.
در پاسخ این مناقشه باید بگوییم که اصاله الطهاره در طول نجاست واقعی مشکوک است ولی در طول شرطیت طهور در نماز نیست پس می‌تواند بر دلیل شرطیت طهارت، حکومت واقعی داشته باشد.
تحقیق در جواب صاحب کفایه (قدس‌سره) آنست که قاعده طهارت در مقابل دو دلیل از ادله احکام واقعی است اول دلیل مانعیت نجاست و دوم دلیل اشتراط طهارت در نماز. اگر قاعده طهارت را با دلیل اول بسنجیم روشن است که حاکم بر آن نیست زیرا توسعه یا تضییقی در موضوع آن ایجاد نمی‌کند پس امر دایر است که یا مخصِّص دلیل نجاست باشد چنان‌که از کلام صاحب حدائق برمی‌آید یا حکم ظاهری باشد که مؤمِّن از نجاست واقعی است. در صورت اول بدون شک باید قائل به صحت نماز و إجزاء آن باشیم ولی دیگر این از بحثِ إجزاء حکم ظاهری از واقعی خارج است و ما در فقه گفته‌ایم که قاعده طهارت مخصِّص دلیل نجاست نیست، بلکه مفاد آن حکم به طهاررت ظاهری است که موضوع آن شیء مشکوک النجاسه و الطهاره است اما نسبت به دلیل دوم، دو احتمال است:
اول: این قاعده مشکوک الطهاره را در عالم جعل به منزله طاهر واقعی قرار می‌دهد در نتیجه شرطیت طهارت دایره‌اش حقیقتهً توسعه می‌یابد و قاعده مذکور مفید حکومت واقعی خواهد بود.
دوم: این قاعده مشکوک الطهاره را به لحاظ جری عملی به منزله طاهر قرار می‌دهد و وظیفه مکلف را در حالات شک و تحیر و التباس روشن می‌کند. بنا بر این قاعده مذکور بیش از آن افاده نمی‌کند که مکلف با اجرای قاعده طهارت از نجاست واقعی ایمن است آنگاه به هنگام کشف خلاف نمی‌توان قائل به إجزاء شد.
در بدو امر گرچه از السنه التنزیل مانند «الصلاه بالبیت طواف» احتمال اول ظاهر است بلکه غالباً همین احتمال متعین است ولی در مواردی که شک در موضوع تنزیل اخذ شده است چنان‌که احتمال اول معقول است، احتمال دوم نیز معقول می‌باشد. در این موارد اگر از اخذ شک در لسان تنزیل، اراده معنای دوم را به حسب مناسبات حکم و موضوع استظهار نکنیم، لااقل اجمال پدید می‌آید و اثبات إجزاء به ملاک توسعه واقعیه ممکن نخواهد بود. علاوه بر آن‌که می‌توان احتمال دوم یعنی عدم إجزاء را به آنچه در ذیل موثقه عمار آمده است تأیید کرد. در آنجا آمده است «فإذا علمت فقد قذر» یعنی با حصول علم به قذارت، آثار آن نافذ خواهد بود و مقتضای اطلاق آن است که همه آثار حتی آن‌ها که قبل از حصول علم بوده نیز مترتب می‌شود، و از جمله آثارِ قذارت، بطلان عمل سابق و لزوم اعاده است. و حتی اگر احتمال چنین اطلاقی را بدهیم کافی است که صدر حدیث اجمال پیدا کرده و قابل استدلال نباشد.
بیان دوم: این بیان برای اثبات إجزاء در حکم ظاهری مبنی بر قول به سببیت در حجیت امارات و اصول است، یعنی مصلحت فوت واقع با وجود اماره جبران می‌شود پس اماره و قضا لازم نیست.
تفصیل مطلب آن است که در باب حجیت امارات و اصول چند احتمال است:
اول: آنچه اصحاب ما سببیت اشعری می‌نامند. این نوع سببیت مستلزم تصویب و إجزاء است زیرا جز امری که امتثال شده است امر دیگر تصور نمی‌شود و انکشاف خلاف و عدم إجزاء اساساً معنا ندارد.
دوم: آنچه اصحاب ما سببیت معتزلی می‌نامند این نوع سببیت نیز مستلزم تصویب و إجزاء است؛ زیرا بعد از قیام اماره واصل حکم واقعی مطابق آن خواهد بود و انکشاف خلاف اساساً قابل تصور نیست.
سوم: طریقیت محض که ما در بحث جمع میان حکم ظاهری و واقعی اختیار کردیم و گفتیم که منشأ جعل حکم ظاهری حفظ ملاکات واقعی متزاحم است و این قول مساوق عدم تصویب و عدم إجزاء است؛ زیرا مقتضایش آن است که حکم واقعی در موارد احکام ظاهری بر فعلیت و اطلاق خود باقی است پس اعاده و قضا واجب است.
چهارم: امر به سلوک اماره یا اصل ظهور در آن دارد که مصلحتی در مؤدای اماره یا اصل است. این نوع سببیت در مقابل طریقیت است ولی اقتضاء تصویب و إجزاء ندارد؛ زیرا در این نوع سببیت فرض نشده است که مصلحت ظاهری الزاماً باید از سنخ مصلحت واقعیه و جایگزین آن باشد، پس مقتضای اطلاق حکم واقعی عدم تصویب و عدم إجزاء است.
پنجم: مصلحتی در جعل حکم ظاهری فرض می‌کنیم تا شبهه ابن قبه مبنی بر قبح تفویت مصلحتِ واقع دفع شود. پس می‌توان میان حکم ظاهری و حکم واقعی جمع کرد؛ بدین طریق که گفته شود مصلحتی در تفویت مصلحت واقع است. این نوع سببیت نه موجب تصویب است و نه إجزاء؛ زیرا مصلحت واقعی در جای خود محفوظ است و به هیچ وجه تدارک نمی‌شود.
ششم: احتمال ششم نوعی سببیت است که به تعبیر محقق نائینی مصلحت سلوکیه خوانده می‌شود و در مقام دفع شبهه ابن قبه است. تفاوت این قسم از سببیت با قسم سابق آن است که در آنجا مصلحت در نفسِ جعل حکم ظاهری فرض می‌شد و در اینجا مصلحت در سلوک اماره که عنوان ثانوی عمل باشد فرض می‌شود و این مصلحت به مقدار سلوک است. بنابراین اگر در اثناء عمل، علم به خلاف پیدا شد اعاده واجب است؛ زیرا سلوک اماره تنها سبب فوت فضیلت اول وقت شده است و تدارکی که به برهان قبح تفویت ثابت است بیش از اقتضا ندارد و مقتضای اطلاق دلیل حکم واقعی، وجوب اعاده است و اگر در خارج وقت علم به خلاف پیدا شد در صورتی که بگوییم قضا به امر اول است بدون شک قضا واجب است؛ زیرا تدارک به مقدار مافات است که مصلحت وقت باشد نه اصلِ فعل. و اگر قضا به امر جدید باشد باز هم باید بگوییم قضا واجب است؛ زیرا این نوع سببیت بیش از این اقتضا ندارد که خسارت فوت مصلحت وقت را می‌توان با قائل شدن به مصلحت سلوکیه جبران کرد اما مصلحت اصلِ فعل باید با وجوب قضا جبران گردد و دیگر چه وجهی دارد که از دلیل حکم ظاهری تدارک آن را نیز استفاده کنیم «والضرورات تُقدَّر بقدرها».
این همه در صورتی که فرض کنیم مصلحت قضا مصلحتی مستقل از مصلحت اداء است و اما اگر گفتیم مصلحت قضا همان مصلحت فعل است که بعد از وقت نیز باقی است، اصلاً سلوک اماره موجب فوتی نشده است و البته این وجه رجوع به آن دارد که بگوییم قضا به امر اول است.
خلاصه آن‌که بنا بر احتمال ششم نیز باید قائل به عدم تصویب و عدم إجزاء در وقت و خارج وقت شد. بله در صورتی که تا پایان عمر علم به خلاف پیدا نشد باید قائل به تصویب باشیم؛ چون مصلحت واقعی اصلِ فعل نیز با سلوک اماره یا اصل جبران می‌شود و دیگر فوت صدق نخواهد کرد «ولعلّه لا محذور فیه».
تا بدینجا دانستیم که بنا بر هر یک از احتمالات ششگانه، إجزاء و تصویب اثباتاً و نفیاً متلازم هستند. بنا بر احتمال اول و دوم هم إجزاء و هم تصویب ثابت می‌گردد و بنا بر چهار احتمال بعدی نه تصویب است و نه إجزاء.[۷۸]
[۱] . قوانین الاصول، ج٢، ص ١٣۴ (مخطوط).
[۲] . فوائد الاصول، ج ۴، ص ٣٨۴ و مصباح الاصول، ج٣، ص ٧٧.
[۳] . الحلقه الاولی، ص ١۶١، الحلقه الثانیه، ص ٢٣.
[۴] . مطارح الانظار، ص ٢٢ (مؤسسه آل البیت ـ ایران ـ قم ١۴٠۴).
[۵] . فوائد الاصول، الجزء الاول والثانی، ص ٢۵٢.
[۶] . مصباح الاصول، ج٢، ص ٢۴٧ و محاضرات، ج٢، ص ٢۵٢.
[۷] . اصول الفقه، ج١، ص ۶.
[۸] . کتاب مذکور، ص ٧۴ (مؤسسه آل البیت، الطبعه الثانیه، ١٩٧٩).
[۹] . الحلقه الثانیه، ص ٢٧ (تحقیق و تعلیق مجمع الفکر الاسلامی).
[۱۰] . الذریعه الی اصول الشریعه، ج٢، ص ۵١٩ (تصحیح ابوالقاسم گرجی، چاپ دانشگاه ، تهران ١٣۴٨).
[۱۱] . العده فی اصول الفقه، ج١، ص ٩٨ (تحقیق محمدرضا انصاری، چاپ ستاره قم، ١٣٧۶).
[۱۲] . معارج الاصول، ص ١۴١ (مؤسسه آل البیت، قم، ١۴٠٣).
[۱۳] . معالم الدین، ص ٢١۵ (به اهتمام دکتر مهدی محقق، مرکز انتشارات علمی و فرهنگی، تهران ١٣۶٢).
[۱۴] . الفوائد الحائریه، ص ١١٧ (مجمع الفکر الاسلامی، قم، شعبان ١۴٢۵).
[۱۵] . قوانین الاصول، ج١، ص ۴۴۵ (انتشارات علمیه اسلامیه، تهران، ص ١٣٧٨).
[۱۶] . همان، ص ۴۵٠.
[۱۷] . الفصول الغرویه فی الاصول الفقهیه، ص ٢٧٢ (دار احیاء العلوم الاسلامیه، ایران، قم، ١۴٠۴).
[۱۸] . بحوث فی علم الاصول، ج۴، ص ٢١٢.
[۱۹] . حقائق الاصول، ج٢، ص ۶١. (مکتبه بصیرتی، قم).
[۲۰] . فرائد الاصول، ص ٢۴ (مخطوط) .
[۲۱] . کفایه الاصول، ج٢، ص ۴٣. (مخطوط).
[۲۲] . فوائد الاصول، ج ٣، ص ٨٨ (انتشارات جامعه مدرسین، قم، ١۴٠۶) و نیز اجود التقریرات، ج٢، ص ۶٢ (کتابفروشی مصطفوی، قم) .
[۲۳] . مصباح الاصوف، ج٢، ص ٩١.
[۲۴] . حقائق الاصول، ج٢، ص ۶١ – ۶۴ (منشورات مکتبه بصیرتی).
[۲۵] . مصباح الاصول، ج٢، ص ٩١.
[۲۶] . مباحث الاصول، جئ ٢، ص ٢٧ و البحوث فی علم الاصول، ج۴، ص ١٩٠.
[۲۷] . بحوث فی علم الاصول، ج۴، ص ١٩٢ و نیز مباحث الاصول، ج٢، ص ٢٨.
[۲۸] . فرائد الاصول، ص ٢۴ (مخطوط).
[۲۹] . فوائد الاصول، ج٣، ص ٩٧.
[۳۰] . عنایه الاصول، ج٣، ص ٨۶.
[۳۱] . مصباح الاصول، ج٢، ص ٩٧.
[۳۲] . بحوث فی علم الاصول، ج۴، ص ٢٠٩.
[۳۳] . همان، ص ٢١٠.
[۳۴] . همان، ص ٢١٨.
[۳۵] . همان، ص ٢١٩: از تقریرات دوره اول درس استاد شهید برمی‌آید که ایشان به نحوی در صدد تصحیح نظریه مصلحت سلوکیه بوده‌اند، ولی در دوره دوم گویا از این امر نا امید شدند. (مباحث الاصول، ج٢، ص ۶٨).
[۳۶] . تعلیقه آیت الله حائری «حفظه الله» بر مباحث الاصول، ص ۴۵.
[۳۷] . کفایه الاصول، ج٢، ص ۵٣.
[۳۸] . بحوث فی علم الاصول، ج۴، ص ١٩٨ و مباحث الاصول، ج٢، ص ۴٨.
[۳۹] . الحلقه الثانیه، ص ٢٩( تحقیق و تعلیق مجمع الفکر الاسلامی).
[۴۰] . الحلقه الثالثه، ص ٢٣ (الطبعه الأولی، ١٩٨٠).
[۴۱] . فرائد الاصول، ص ١٣۵ (مخطوط).
[۴۲] . اجود التقریرات، ج٢، ص ٧٧ و فوائد الاصول، ج٣، ص ١٠٩.
[۴۳] . کفایه الاصول، ج٢، ص ۴۴ (مخطوط).
[۴۴] . حقائق الاصول، ج٢، ص ۶۶ و عنایه الاصول، ج٣، ص ٩٠.
[۴۵] . عنایه الاصول، ج٣، ص ٨٧ ـ ٨۵.
[۴۶] . کفایه الاصول ، ج٢، ص ۵٢.
[۴۷] . عنایه الاصول، ج ٣، ص ٩٩ ـ ٩٧.
[۴۸] . حقائق الاصول، ج٢، ص ٧٢.
[۴۹] . مصابح الاصول، ج٢، ص ١٠١ و ١٠٢.
[۵۰] . فوائد الاصول، ج٣، ص ١٠١ و اجود التقریرات، ج٢، ص ٧٢.
[۵۱] . بحوث فی علم الاصول، ج۴، ص ١٩۶ ـ ١٩۴ و نیز مباحث الاصول، ج٢، ص ٣٧ ـ ٣٢.
[۵۲] . فوائد الاصول، ج٣، ص ١١۵.
[۵۳] . همان، ص ١١٩ ـ ٨٨.
[۵۴] . مصباح الاصول، ج ٢، ص ١٠۶ – ١٠۴.
[۵۵] . بحوث فی علم الاصول، ج۴، ص ١٩۴.
[۵۶] . دروس فی علم الاصول، الحلقه الثالثه، ص ٢۵. (الطبعه الاولی، ١٩٨٠)
[۵۷] . مصباح الاصول، ج٢، ص ١١١ ـ ٩١.
[۵۸]. بحوث فی علم الأصول، ج ۴، ص ١٩۴.
[۵۹]. بحوث فی علم الأصول، ج ۴، ص ٢١٩.
[۶۰]. بحوث فی علم الأصول، حلقه سوم، ص ٢۶ (الطبعه الاولی، ١٩٧٨).
[۶۱]. بحوث فی علم الأصول، ج ۴، ص ١٨٨.
[۶۲]. بحوث فی علم الأصول، ج ۴، ص ٢١٢.
[۶۳]. الحلقه الثانیه، ص ٢٩ (تحقیق و تعلیق مجمع الفکر الاسلامی).
[۶۴]. الحلقه الثالثه، ص ٢٣ (الطبعه الاولی، ١٩٨٠).
[۶۵] . بحوث فی علم الأصول، ج ۴، ص ٢٠١.
[۶۶] . سوره بقره، آیه ٢١٩.
[۶۷]. بحوث فی علم الأصول، ج ۴، ص ٢٠٣؛ مباحث الاصول، ج ٢، ص ۵١.
[۶۸]. بحوث فی علم الأصول، ج ۴، ص ٢٠۴ و نیز مباحث الاصول، ج ٢، ص ۵٢.
[۶۹]. بحوث فی علم الأصول، ج ۴، ص ٢٠٨.
[۷۰]. الحلقه الثالثه، الجزء الاول، ص ٣٠ (الطبعه الاولی ١٩٧٨).
[۷۱]. الحلقه الثالثه، الجزء الاول، ص ٣۴ و ٣۵.
[۷۲] . بحوث فی علم الأصول، ج ۴، ص ٢٠٩.
[۷۳] . الحلقه الثالثه، الجزء الاول، ص ٣۶ و ٣٧.
[۷۴] . الحلقه الثالثه، الجزء الاول، ص ٣٩ – ٣٧.
[۷۵] . الحلقه الثالثه، الجزء الاول، ص ٣٩ و ۴٠. استدلال استاد شهید بر عدم صحت نظر صاحب کفایه، در بحث اجزاء در پایان همین مقاله خواهد آمد.
[۷۶]. الحلقه الثالثه، الجزء الاول، ص ۵٩ – ۵۴.
[۷۷] . الحلقه الثالثه، الجزء الاول، ص ٧۴ -٧٠.
[۷۸] . بحوث فی علم الأصول، ج ٢، ص ١۵٧-١۶۶.
