نویسنده: مریم مهاجری
۱. مقدمه
اسلام به عنوان آیینى جامع و جاودانه جهت تأمین نیازهای فردی و اجتماعی مردم، قوانین خود را در دو بخش ثابت و متغیر قرار داده است. احکام اسلامی تماماً ثابت نیستند، همانگونه که یکسره نیز متغیر نیستند، بلکه بخشی از آنها – که قسمت اساسی را تشکیل میدهد – احکام ثابت است و بخشی متغیر مطابق با دگرگونی‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌ها و تغییر اوضاع و احوال انعطاف‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌پذیر است (شکوهی، 1386: ش 64/ 6) یکی از تفاوتهای قوانین موضوعه با قوانینی که توسط دین اسلام جعل شده این است، قوانین موضوعه بشری است هر زمان که اوضاع و احوال اجتماعی عوض شود، توسط قانون‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌گذار تغییر خواهد یافت و متصدیان امر قانون‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌گذاری هر زمان ببینند که قوانین وضع شده دیگر پاسخگوی شرایط حاکم بر زندگی مشمولان این قوانین نیست، قانونی متناسب با اوضاع جدید وضع میکنند و قانون قبلی نسخ میشود؛ چراکه فلسفه وضع قوانین، تنظیم روابط اجتماعی و جلوگیری از ایجاد هرج و مرج است؛ بنابراین در این نوع از نظامهای حقوقی، واضع قانون خود ناظر بر مقررات است و میتواند هر قانونی را که دیگر پاسخگو نیست نسخ و جایگزین کند؛ اما نظام حقوقی که توسط دین اسلام – که رسالتی جهان‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌شمول و جاودانه دارد – عرضه میشود، قرار است که این قوانین سالهای طولانی نظم دهنده زندگی بشر در هر مکانی باشد و از طرفی قانون‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌گذار که شارع است همانند قانون‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌گذاران بشری در اجتماع نیست تا قوانین را متناسب با مقتضیات زمان هماهنگ کند، نه میتواند صرفاً مشتمل بر قوانین ثابت و غیرقابل‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌تغییر باشد، زیرا در این صورت هرگز نخواهد توانست به ادعای خود جامه عمل بپوشاند و در پی تغییر یا اوضاع اجتماعی قابلیت تطبیق خود را از دست میدهد، چون فاقد عنصر انعطاف است و نه میتواند با هر تغییری در زندگی بشر کاملا تغییر کند، در این صورت پس از گذشت مدتی چیز دیگری جایگزین آن سیستم حقوقی شده است چرا که پس از جعل و ابلاغ قوانین شرعی توسط شارع مقدس، دیگر خود قانون‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌گذار نیست که آن را با شرایط مختلف هماهنگ میکند.
لذا وجود منطقةالفراغ که تأمین کنندۀ اهداف اسلام در حوزه متغیرات است در این سیستم حقوقی ضروری مینماید. شهید صدر در این زمینه مینویسد: اسلام اصول تشریعی خود دربارۀ حیات اقتصادی را به‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌طور موقت و گذرا و برای یک دوره زمانی خاصی وضع نکرده است تا با تبدیل دوره های تاریخی تغییرشکل حاصل نماید، بلکه آن را بهعنوان نظریه ای برای تمامی اعصار وضع نموده است؛ بنابراین برای برخورداری از عنصر شمول و عموم بایستی تحولات دوره های مختلف در ضمن عنصر متحرکی در آن منعکس شود (علی‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌اکبری و همکاران، 1396: 1/ 11).
در همین راستا اسلام به ولیّ امر مسلمین اجازه داده است تا بر طبق مصالح و نیازهای متغیر جامعه و در پرتو جنبه ثابت نظام اسلامی، احکامی جعل کند که در حال تغییر است. صدور این احکام گاهی، به فراخور موضوع آن و طبق صلاحدید ولیّ امر مسلمین میتواند در منطقةالفراغ صورت پذیرد. منطقه‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌ای که احکام صادره در آن از جنس اباحه است و این مسئله ممکن است در ظاهر با تحریم‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌ها و تحلیل‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌هایی که از سوی حاکم اسلامی انجام میشود مغایرت داشته باشد (صدر، پیشین: 339).
مقصود از احکام حکومتی احکامی است که حاکم جامعه بر مبنای ضوابط پیش‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌بینی شده شرعی و بر طبق مصالح عمومی مسلمین برای حفظ سلامت جامعه و تنظیم امور و برقراری روابط صحیح بین سازمان‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌ها در مسائل فرهنگی، تعلیماتی، مالیاتی مقرر میدارد (نمازی‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌فر، 1379: 68/ 47)؛ ازاین‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌رو مقاله حاضر مى‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌کوشد، ابتدا با بیان پیشینه، مفهوم، ماهیت و ویژگى‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌هاى این نظریه جایگاه آن را در ساختار فقه تبیین نموده؛ سپس به بررسی ظرفیت منطقه مذکور در صدور احکام حکومتی بپردازد.
۲. پیشینۀ نظریه
شهید فرزانه، آیتالله سید محمدباقر صدر& از بزرگ‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌ترین متفکران و عالمان دینی معاصر شیعه است که در حوزههای مختلف علمی، صاحب نظر بوده و آثار ارزنده‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌ای از خود به یادگار گذاشته است. عنوان منطقةالفراغ از عناوین ابتکاری شهید سید محمدباقر صدر، به جهت عنوان، نوظهور است اما به جهت اندیشه، ریشه در عهد حکومت پیامبر اکرم’ دارد. از همین جاست که گفته میشود پیامبر اکرم’ دارای دو شأن بودند: شأنی به جهت اینکه نبیّ خداست و وظیفۀ تبلیغ و رساندن احکام الهی را به عهده دارد و شأن دیگر، شأن حاکمیت اوست؛ از آن جهت که حاکم جامعه است، چنین شأنی به وی سپرده شده که احکامی متناسب با شرایط زمانی و مکانی ایجاد نماید و در واقع این بخش از احکام که حوزۀ غیر الزامی از احکام است، جهت تغییر و تبدیل آن به حکمی الزامی برای مصالح مسلمین، به امام مسلمین و زعیم امت واگذار شده که این همان چیزی است که نظریۀ منطقةالفراغ در قانون‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌گذاری اسلامی گویای آن است و حال آن که پیامبر اکرم’ اختیار این قانون‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌گذاری را از آن جهت که حاکم جامعه اسلامی است، دارد. این حق به هر حاکم مشروعی که حاکمیت او از سنخ حاکمیت پیامبر اکرم’ باشد، قابل سرایت است؛ بنابراین، شالوده و پشتوانه نظریۀ منطقةالفراغ، نص قرآن کریم است که میفرماید: «ای کسانی که ایمان آورده‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌اید! از خدا اطاعت کنید و از رسول و اولی الامر اطاعت کنید» (نساء: 59).
با آنچه گفته شد به دست میآید که اندیشۀ منطقةالفراغ به زمان پیامبر اکرم’ و ائمه معصومین^ بر میگردد؛ گرچه تا زمان مرحوم شهید صدر با این عنوان شناخته‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌شده نبود. گفتنى است شبیه این دیدگاه را دیگران نیز مطرح کردهاند؛ آیتالله محمدحسین نائینى در کتاب تنبیه الامه و تنزیه المله دربارۀ حوزه قانون‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌گذارى، به احکام منصوص و غیر منصوص اشاره کرده است و مسئلۀ تغییر حکم در این حوزه به تبع تغییر مصلحت‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌ها و نیز جایگاه ولی‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌فقیه و مجلس شورا را در آن به خوبی بیان داشته است (نائینی، 1378: 135-130).
علامه طباطبایى نیز احکام جزئى مربوط به حوادث جارى که بر اثر تغییر زمان، به سرعت متغیر است، از اختیارات حاکم اسلامى دانسته است (طباطبایى،1390: 4/ 129). امام خمینى& نیز با بیان این نکته که حکومت، شعبه‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌اى از ولایت مطلقه رسول‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌الله’ است و از احکام اولیه اسلام است، اختیارات گستردهاى را براى حاکم اسلامى قائل شده است؛ لذا نقدها و اشکالاتی که در جهت مخالفت نظریه منطقةالفراغ با احکام شرعی مطرح میشود بر نظریه امام خمینی&، وارد نیست (پیام امام، خطاب به رئیس‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌جمهور وقت، 19/10/66، ش 2501). بعضى دیگر به «مقاصد شریعت» و «راه وصول به مقاصد» اشاره کرده، اولى را ثابت و دومى را متغیر پنداشته‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌اند. (کدیور، 1377: 160)
لیکن شهید صدر نظر خود را بهصورت یک طرح جامع، گسترده و مستدل درآورده است. میان این دیدگاه‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌ها، آنچه نظریه «منطقةالفراغ» را متمایز مى‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌کند، تبیین و تحدید منطقه‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌اى معین است که به‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌سبب تطور و تحول و عدم ثبات آن، حاکم و دولت اسلامى مى‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌تواند در آن براساس اصول، ضوابط و اهداف به وضع قوانین متناسب با اوضاع و احوال دست زند.
۳. منطقةالفراغ در آثار شهید صدر
با بـررسی آثـار شهید صدر روشن می گردد که ایشان بحث در زمینه نظریه منطقةالفراغ را در دو جا مطرح کرده است: یکی در رساله‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌ای با عنوان «لمحة فقهیه تمهیدیه عن مشروع الدستور الجمهوریه الاسلامیه فی ایران»1 و دیـگری در کتاب «اقتصادنا» که به تفصیل به مفهوم این نظریه و مبانی شرعی و حوزۀ کارکرد آن پرداخته است.2
۱-۳. منطقةالفراغ در كتاب لمحة فقهیه تمهیدیه
شهید صدر در رساله یادشده بیان میدارد که احکام شرعی مسلم و اجماعی، بخش ثـابت قـانون اسـاسی را تشکیل میدهد و در مورد احکامی که مورد اختلاف است تمام آرای اجتهادی معتبر است و مجلس میتواند رأی هر یک از فقها را مـبنای قانون‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌گذاری قـرار دهد و نظری که بیشتر منافع عموم مردم را تأمین میکند، بـه عنوان قانون به تصویب برساند. دقت شود که در این مرحله مجلس قانون‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌گذاری نمیکند، بلکه تنها از میان فتاوای مـوجود یـک فـتوا را به عنوان قانون، الزام‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌آور میکند. بر مبنای این نظر چنانچه مجلس نـمایندگان، فـتوای غیرمشهور را بهعنوان قانون به تصویب برساند، مقام ناظر تقنین، حق رد آن را به استناد خلاف شرع بـودن نـدارد. شـهید صدر در ادامه بیان میکند در مواردی که شریعت حکم الزامآوری مبنی بر وجـوب یـا حـرمت نداشته باشد، قوۀ مقننه میتواند هر قانونی را که به مصلحت مردم است وضع کـند. شهید صدر از این حوزه به «منطقةالفراغ» یاد میکند که شامل همه مواردی است کـه شـریعت به مردم حق انتخاب داده است (صدر، 1410: 18 و 19). شهید صدر افزون بر تأکید بر عدم مخالفت احکام صادرشده از سوی حکومت با احکام شرعی و قانون اساسی مطابق با احکام شرعی، نکته دیگری را بر آن میافزاید و آن اینکه احکام متغیر و ولایی باید در پرتو احکام ثابت تفسیر و تحلیل شود، شارع مقدس در ضمن بیان احکام ثابت گاه به اهداف مهمی که باید در جامعه تحقق یابد، اشاره میکند و ولی امر و یا دولت و مجلس که قانون‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌گذاران و مجریان امور کشورند باید احکام متغیر را به گونهای سامان داده و به آن سمت و سو بخشند که زمینۀ اهداف شارع که در ضمن جعل احکام ثابت بیان شده، برآورده شود (صدر،1410: 17-18).
۲-۳. منطقةالفراغ در کتاب اقتصادنا
شهید صدر بحث منطقةالفراغ را بهصورت مـفصل‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌تری نـسبت بـه رسالۀ یاد شده، در کتاب اقتصادنا مطرح کردهاند، شایان ذکر است که در این کتاب مـوضوع نـظام اقتصادی اسلام را مورد مطالعه قرار داده و معتقد است نظام اقتصادی اسلام دو بخش اصلی دارد: یـک بـخش که تشکیل‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌دهنده اهداف اسلام اسـت، بـخش ثابت و تـغییرناپذیر آن اسـت و بـخش دیگر، بخش منعطف این نظام اسـت کـه اسلام قانون‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌گذاری در آن را به عهده ولی امر قرار داده است. مؤلف این منطقه را منطقةالفراغ نامیده است. ایشان تأکید کرده است که مـنظور از فـارغ بودن این منطقه، به نـسبت نـصوص تشریعی موجود در دست ماست؛ نه اینکه درواقع نزد خداوند هیچ حکمی برای ایـن مـوضوع مقرر نشده باشد؛ بنابراین، اگر اسلام در نـظام قانون‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌گذاری خود، این منطقه را خـالی از حـكم الزامی (وجوب و حرمت) قرار داده است، تصادفی یا ناشی از اهمال نبوده است تا آنکه مـستلزم نـقص در شریعت شود، بلكه منشأ این امـر از مـاهیت متغیر این مـنطقه سـرچشمه میگیرد. اسلام این مـنطقه خـالی را در اختیار ولی امر نهاده است تا آن را بـراساس مـصالح و مـقتضیات زمـان و اهـداف شریعت پر كند؛ بنابراین، شارع مقدس به کمک آن در پی جاودانه کردن شریعت اسلام بوده است، چـنان‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌که پیـامبر اکرم’ نیز در زمان تصدی حاکمیت جامعۀ اسلامی در این حوزه با اختیارات حکومتی قانون‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌گذاری نموده و از آنجا که ایـن قانون‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌گذاری با شأن حکومتی صورت گرفته بود، بـرای جـانشینان حقیقی آن حـضرت، لازم‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌الاتباع نـبوده و ایشان می‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌توانسته حکم حکومتی پیامبر اکرم’ را تغییر دهند (صدر، 1417: 380).
۴. ماهیت نظریه منطقةالفراغ
شهید صدر بیان میدارد: هر عملی که نصّ تشریعی بر حرمت یا وجوب آن دلالت نکند، ولیّ امر میتواند با دادن صفت ثانوی، از آن منع یا به آن امر کند. عدم وضع قواعد تفصیلی ثابت در منطقةالفراغ، از ماهیت متغیر و متطور منطقه ناشی میشود. به دیگر سخن؛ موضوعات و عناوین در این حوزه به گونهای هستند كه قابلیت پذیرش احکام ثابت را ندارند، نه اینکه شارع نسبت به صدور احكام ثابت در زمینه آن موضوعات در عرصه قانون‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌گذاری اهمال كرده باشد. بنابراین، ماهیت متغیر و متطور احكام در این منطقه، با اهداف کلی شریعت همسو است؛ برای نمونه میتوان به احیای زمینهای موات اشاره کرد که هر کس آن را احیا کند مالک آن است، بلکه بر آن اجماع وجود دارد و روایات فراوانی نیز بر آن دلالت میکند؛ اما اکنون که به واسطه پیشرفت صنایع، دست انسان در آبادانی زمین بسیار باز شده است و یک فرد میتواند به‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌تنهایی مساحت بسیاری را آباد کند، اسلام میتواند طبق مصالحی حیطه این قاعده را محدود سازد؛ بنابراین، تملک یا ذی‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌حق‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌شدن در زمینهای موات به سبب احیای حکم وضع شده در منطقةالفراغ است و دولت اسلامی میتواند در آن تصرف کند (نجفی،1362: 38/ 11).
در نگاه شهید صدر، وجود منطقة الفراع در سیستم حقوقی اسلام، نه تنها نقصی برای شریعت محسوب نمیشود، بلکه موجب کمال شریعت بوده و توانایی اسلام برای اداره حیات بشر در هر زمان و مکانی را به نمایش می‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌گذارد. وی در این زمینه میگوید: منطقةالفراغ به معنی نقص شریعت یا بی‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌توجهی آن به برخی از وقایع زندگی نیست؛ بلکه نشانگر جامعیت سیستم حقوقی اسلام و قدرت شریعت برای همراهی با اعصار مختلف است، چرا که وجود این منطقه به معنی نقص و اهمال شریعت نیست و اسلام قواعد مخصوصی را برای آن تعیین نموده است. بدین نحو که هر واقعهای را حکمی خاص بخشیده و در عین حال به ولی امر اختیار داده است تا مطابق اوضاع مختلف حکمی دیگر بر آن بار کند؛ بنابراین، مقصود از وجود این منطقه این نیست که شریعت در بعضی حوادث واقعه حکمی ندارد و آن را مهمل گذاشته است؛ زیرا نصوص اسلامی تصریح بر وجود حکم در هر واقعه دارد؛ بلکه مراد این است که شریعت در مواردی که حکم الزامی در آن صادر نکرده است به ولی امر اجازه صدور احکامی داده است که اولاً اهداف اصلی دین را تأمین میکند و ثانیاً پاسخگوی مقتضیات زمان است. در کنار این نکته باید توجه داشت که اساساً حوزه‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌ای از رفتارها وجود دارد که ماهیت متغیر دارد و قابلیت پذیرش احکام ثابت را ندارد و وضع قوانین ثابت در آن نقصی برای شریعت محسوب شده و مانع از پاسخگویی اسلام به مقتضیات و نیازهای هر زمان میشود (علی‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌اکبری و همکاران، 1396: 1/ 12-13).
۱-۴. حکم کلى منطقةالفراغ اباحه است
با شناخت ماهیت و ظرفیت این منطقه، مغایرتی بین اباحه چنین احكامی و صدور حكم تحلیل یا تحریم از سوی ولی امر مسلمین، دیده نمیشود؛ لذا قلمرو این قانون‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌گذاری (منطقةالفراغ) در جـایی است که حکم الزامآوری مـبنی بر وجوب و حرمت وجود نداشته باشد و از اینرو حوزه مباحات بالمعنی‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌الاعم (که شامل مکروه و مستحب میشود) را نیز شامل میشود (صدر، 1417: 689).
به بیان دیگر، اصل اولی در افعال اباحه است نه منع و حذر، افزون بر این، حتی اگر در جایی احتمال تکلیف وجود داشته باشد، باز هم اصل برائت شرعی جاری شده و در مرحله عمل، وظیفه‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌ای به عهده شخص قرار نمیگیرد؛ گرچه به عقیده شهید صدر که براساس مسلک «حق الطاعه» بر این باور است که مولویت ذاتی خداوند، به اطاعت در تکالیف مقطوع اختصاص نداشته، شامل تکالیف احتمالی نیز میشود، با این حال با توجه به ادله شرعی از قبیل «لا یکلف الله نفسا الا ما آتاها»، تکلیف را منتفی دانسته و به لحاظ عملی، حکم برائت را میپذیرد (صدر، 1417: 400-402). بنابراین، قاعده اولی و اصل عملی در افعال، ازجمله موضوعات منطقةالفراغ، اباحه است اما ولیّ امر طبق مصالحی با رعایت ضوابط میتواند این اباحه را به حرمت یا وجوب تبدیل کند (صدر: 1410: 18 و 19) نکتۀ دیگر آنکه در منطقةالفراغ، وجود «نصّ تشریعی» شرط است، زیرا پیامبر’ به لحاظ مقام ولایت امر، بر طبق مصالحی، اگر از چیزی نهی یا بدان امر کرده باشد، این امر و نهی، نص تشریعی نبوده بلکه حکم حاکم شمرده میشود که با وجود شرایطی قابل‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌تغییر است (کمیته علمی بررسی مبانی فقهی امام خمینی؛ مصاحبه با سید کاظم حائری، 1374: 14/ 111).
۲-۴. نظریه منطقةالفراغ، به مرحله تشریع ناظر است، نه اجرا
در تمام نظام‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌هاى حقوقى، مرحله تشریع و اجراى قانون متمایز است. تشریع قانون به اعتبار یا شناسایى قواعد حقوقى ناظر است. در مرحله اجرای قانون، قانون‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌گذار به شناسایى قواعد موجود در جامعه اقدام کرده و آنها را جهت اجرا اعلان مى‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌دارد. در هر صورت، قانون‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌گذار باید به‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌گونه‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌اى عمل کند که در قوانین و مقررات، تعارض وجود نداشته باشد هرچند ممکن است در مرحله اجرا، وضعیت به‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌گونه‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌اى شود که افراد نتوانند قوانین و مقررات را با هم انجام دهند و به اصطلاح تزاحم روى دهد.
در نظام حقوقى اسلام هم وضعیت همین گونه است: در مرحله تشریع قواعد و احکام بر موضوعات مفروض‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌الوجود اعتبار داده مىشود و در مرحله اجرا آن قواعد به‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌وسیله افراد به اجرا گذاشته مىشود. در این مرحله، تزاحم تصویر مىشود. نظریه منطقةالفراغ و منطقه آزاد، به مرحله تشریع ناظر است و ارتباطى با مرحله اجرا و تزاحم ندارد؛ البته پس از وضع قوانین به وسیله ولىّ امر یا دولت، امکان بروز تزاحم وجود دارد، همانگونه که در احکام ثابت احتمال وجود تزاحم هست. پس این نظریه با تزاحم احکام در مرحله امتثال ارتباطى ندارد (صدر، 1392: 2/ 37).
۵. احکام حکومتی
۱-۵. سیر تحولات
در طول تاریخ گذشته فقهاى امامیه در بسیاری از مواقع از حضور در مراکز تصمیم‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌گیرى سیاسى و ادارى جامعه محروم بودهاند، لذا به مسائل مرتبط با احکام حکومتى و احکام سلطانیه کم پرداختهاند؛ البته از ضرورت حکومت و حفظ نظام جامعه اسلامى نیز غافل نبوده‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌اند. محقق کرکی از نخستین فقهایی است که بهصورت خاص در این خصوص به بحث میپردازد. وی علاوه بر اینکه در بسیاری از موارد خودش در عمل، تصدی ولایت نموده و در اموری که به فقیه اذن داده شده، دخل و تصرف مینماید، در آثار خویش به‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌صراحت به این موارد نیز میپردازد و شرط اجرای این اختیارات را تمکن فقیه میداند (محقق کرکی، بی‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌تا: ش 6584/ 167-168). محقق کرکی در رسالۀ نماز جمعۀ خود به نظریۀ ولایت‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌فقیه پرداخته و آن را به دلایل مورد نظرش مستند نموده میگوید: «اصحاب ما اتفاق‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌نظر دارند که فقیه عادل امامی جامع‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌الشرایط فتوا – و به‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌اصطلاح مجتهد – در عصر غیبت، در همۀ آنچه نیابت در آنها مدخلیتی دارد، از جانب ائمه^ نیابت دارد؛ بنابراین، بر مردم واجب است که تحاکم و ترافع خویش را به نزد آنان برند و از حکم صادره توسط آنان انقیاد و اطاعت کنند. فقیه مذکور حق دارد مال فردی را که از ادای حق امتناع کند، درصورتی‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌که به مال نیاز افتد، آن را به فروش رساند. همچنین ولایت بر اموال غایبان، کودکان، سفیهان و ورشکستگان و نیز ولایت تصرف در اموال ممنوعان از تصرف و تمام اختیارات دیگری که برای حاکم منصوب از امام ثابت است، برای فقیه جامع‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌الشرایط نیز ثابت است». استناد کلام ایشان در اینجا مقبولۀ عمر بن حنظله است که شیخ طوسی در تهذیب آن را نقل کرده است. به‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌مقتضای این حدیث و با عنایت به قول امام صادق× که فرمود: من او را بر شما حاکم قرار دادم، این نیابت فقیه، کلی است3 (محقق کرکی، 1409: 1/ 143-142). ملا احمد نراقى نیز فصل مستقلى از کتاب خود، عوائدالایام را به ولایت‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌فقیه و اختیارات ولی‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌فقیه اختصاص داده است (نراقی، 1417: 529). پس از وى شاگرد نامدارش، شیخ انصارى، در کتاب البیع خود شمه‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌اى از مباحث ولایت‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌فقیه را مطرح کرده است. پس از مرحوم نراقى، اولین فقیهى که ولایت‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌فقیه و اختیاراتش را به‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌تفصیل مورد بحث و بررسى قرار داد، امام خمینى (رحمه‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌الله) بود. به عقیده ایشان همان ولایت و اختیاراتى که پیامبر’ در امر حکومت و اداره جامعه داشتند، براى فقیه جامع الشرائط نیز ثابت است (خمینى، 1373: 40). شهید مطهرى نیز با استفاده از عباراتى مانند «اختیارات حکومتى»، «اختیارات حاکم شرعى» و «اختیارات وسیع حاکم» احکام حکومتى را یکى از عوامل و راه‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌هاى انطباق اسلام با مقتضیات زمان دانسته است (مطهرى، 1374: 2/ 62 و 64) همچنین نگاهى به سیرۀ عملى پیامبر اسلام’ و جانشینان آن حضرت، به‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌خوبی بیانگر نقش کلیدى احکام حکومتى در گره‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌گشایى از معضلات و مشکلات است. امام خمینى& در این خصوص مى‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌فرماید:
پیامبر’ به اجراى قوانین و برقرارى نظامات اسلام مى‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌پرداخت، والى به اطراف مى‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌فرستاد، قاضى نصب مى‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌فرمود، سفرایى به خارج و نزد قبائل و پادشاهان روانه مى‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌کرد، معاهده و پیمان مى‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌بست، جنگ را فرماندهى مى‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌کرد و احکام حکومتى را به جریان مى‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌انداخت (خمینى، 1373: 40).
در دوران غیبت کبرا فقهاى شیعه جز در موارد نادر، نتوانستند از ولایت خود استفاده کنند و در دهه‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌هاى اخیر صرفاً شاهد صدور برخى احکام حکومتى از فقهایى چون میرزاى شیرازى در قضیه تحریم تنباکو، حکم جهاد میرزا محمدتقى شیرازى، حکم جهاد علیه ایتالیا، روسیه و انگلیس توسط آیتالله سید محمدکاظم یزدى و حکم جهاد و بسیج عمومى علیه انگلیس از سوى آیتالله سید عبدالحسین لارى بوده‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌ایم.
با تشکیل حکومت اسلامی در ایران با محوریت ولایت‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌فقیه، مسئله حکم حکومتی اهمیت و جایگاهی دوباره یافت. اینکه ولی‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌فقیه بنابر مصلحت جامعه، در حوزه‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌ای به وسعت تمام شئون زندگی انسانی احکام حکومتی صادر کند، از لحاظ اجرایی پس از دوران فترتی طولانی به وقوع پیوسته است.
۲-۵. تبیین مفهوم احکام حکومتی
منظور از احکام حکومتی، احکامی است که حاکم جامعه بر مبنای ضوابط پیش‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌بینی‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌شده شرعی و بر طبق مصالح عمومی مسلمین برای حفظ سلامت جامعه و تنظیم امور و برقراری روابط صحیح بین سازمان‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌ها در مسائل فرهنگی، تعلیماتی، مالیاتی و… مقرر میدارد (نمازی‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌فر، 1379: ش 68/ 47). به تعبیر شهید مطهری «حکومت اسلامی در شرایط جدید و نیازمندی‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌های جدید میتواند با توجه به اصول و مبانی اساسی اسلامی یک سلسله مقررات وضع نماید که در گذشته موضوعاً منتفی بوده است» (مطهری، 1354: 86-87). علامه طباطبایی نیز میفرماید:
ولی امر میتواند یک سلسله تصمیمات مقتضی به‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌حسب مصلحت وقت، تعیین و طبق آنها مقرراتی وضع نماید و به‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌موقع به اجرا درآورد. مقررات نام‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌برده لازم الاجرا و مانند شریعت دارای اعتبار میباشند؛ با این تفاوت که قوانین آسمانی ثابت و غیرقابل‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌تغییر و مقررات وضعی قابل‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌تغییر و در ثبات و بقا تابع مصلحتی میباشند که آنها را به وجود آورده است و چون پیوسته زندگی جامعه انسانی در تحول و رو به تکامل است طبعاً این مقررات تدریجاً تبدّل پیدا کرده، جای خود را به بهتر از خود خواهند داد (طباطبایی، 1341: 83).
همچنین مرحوم شیخ محمدحسن نجفی میفرماید: «حکم عبارت است از انشاء انفاذ حکم شرعی یا وضعی یا انفاذ موضوع این دو در چیزی از سوی حاکم الهی» (نجفی، 1362: 15/ 140). اگرچه بحث ایشان و تعریفشان مربوط به حکمی است که از ناحیه قاضی صادر میشود اما با توجه به مثالهایی که آوردهاند مانند حکم به ثبوت هلال و با توجه به اینکه قضاء از شئون حاکم است، میتوان عبارت ایشان را تعریفی از مطلق حکمی دانست که از سوی حاکم صادر میشود، چه در منصب قضاء و چه در منصب ادارۀ جامعه.
امروزه در اکثر شرکت‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌ها در قوانین موضوعۀ بشری قوه مقننه قوانین را وضع میکند و در اختیار قوه مجریه می‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌گذارد، ولی در عین حال مواردی پیش میآید که قوه مقننه برای همیشه یا به‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌طور موقت اختیاراتی را به قوه مجریه تفویض و اعلام میدارد که قوه مجریه در این امور اضطراری به اختیار خود و صلاحدید جامعه عمل نماید. کشورهایی چون امریکا، هندوستان، فرانسه، یوگسلاوی و اتریش از این قبیل‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌اند. برای مثال در قانون اساسی هند آمده «رئیس‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌جمهور میتواند در صورت لزوم فرامینی صادر کند که مانند قانون لازم و ضروری باشد.» و یا در قانون اساسی یوگسلاوی آمده «در غیاب مجلس و در مواقع ضروری مثل جنگ، رئیس‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌جمهور میتواند فرامینی صادر کند که قدرت اجرایی قانون را خواهد داشت.» این مسئله از نگاه اسلام دور نمانده و در آن یک سلسله اختیاراتی به پیامبر داده شده که براساس آن برای تأمین مصالح جامعه قوانین وضع کند. پس از پیامبر نیز امام معصوم و ولی‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌فقیه که وارثان پیامبرند دارای همین اختیارات هستند (نمازی‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌فر، 1379: ش 68/ 47-48).
برخی معتقدند که حکم حکومتى در دو معناى متفاوت به کار رفته است:
الف. احکام و قوانینى که از شارع صادر شده در قرآن، سنت و سیره عملى معصومین^ یافت مىشود و مربوط به اداره جامعه و شئون حکومت است و وظیفه فقیه در مورد این دسته از احکام، کشف و استنباط و سپس اجراى آنها است (مشکینى، 1376: 124).
ب. اختیارات حضرت رسول’، ائمه هدی^ و فقها در امر حکومت و دستورها و مقرراتى که ایشان به عنوان حاکم و در مقام اجراى احکام شرع و ادارۀ جامعه وضع و صادر کردهاند (همان: 124).
به نظر میرسد که قدر متیقن تمامی این تعاریف در بیان حکم حکومتی را بتوان اینگونه مطرح نمود: «حکم حکومتى، عبارت است از دستورات، مقررات و قوانینى که حاکم جامعه اسلامى بر اساس مصلحت، در حوزه مسائل اجتماعى به‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌منظور اجراى احکام شرع یا ادارۀ جامعه به‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌طور مستقیم یا غیرمستقیم صادر یا وضع مى‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌کند.» بنابراین میتوان گفت: از امتیازات فقه اسلام و پویایی آن، به رسمیت شناختن احكام حكومتی و مصالح است كه بهعنوان ابزاری، جهت پاسخگویی به نیازهای زمان پیش‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌بینی‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌شده است.
۳-۵. رابطه حکم حکومتى با احکام اولى و ثانوى
حکم اولى، حکمى است که براى خود عمل یا ذات چیزى و بدون ملاحظۀ حالت‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌هایى که بر آن عمل یا ذات عارض مىشود، جعل شده است، مثل حرمت شرب خمر. احکام اولى از سوی خداوند متعال صادر مىشود و وظیفه فقیه صرفاً کشف و استنباط آنهاست، درحالی‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌که احکام حکومتى از خود فقیه حاکم و به اعتبار صلاحیتى شرعى که به وى داده شده است و با در نظرگیری مصالح و مفاسد، صادر مى‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌گردد.
حکم ثانوى نیز حکمى است که بر عمل یا ذات چیزى با توجه به حالتى که بر آن عمل یا ذات عارض شده، جعل مىشود. براى مثال شخصى که در اثر شدت گرسنگى در حال تلف شدن باشد، مى‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌تواند از گوشت مردار استفاده نماید (همان: 124).
احکام ثانوى مبتنى بر عناوین ثانوى خاصى است که در کتاب و سنت نام‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌برده شده است، برخلاف احکام حکومتى که غالباً مبتنی بر عنوان کلى مصلحت عمومى و مقتضیات آن است. به‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌علاوه احکام ثانوى را تک‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌تک افراد جامعه مى‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌توانند برحسب وظیفه فردى خودشان تشخیص دهند و به آنها عمل کنند، درحالی‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌که احکام حکومتى تنها به تشخیص و نظر ولی‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌فقیه بستگى دارد.
با توجه به یافتههای فوق معلوم میشود که حکم حکومتى نه از نوع و سنخ احکام اولى است و نه احکام ثانوى. به این بیان که یکى از ارکان مهم در مورد هر حکمى، صادرکننده آن حکم است. صادرکننده حکم در احکام شرعى، اعم از اولى و ثانوى، خداوند متعال است اما صادرکننده حکم حکومتى «ولى امر» مسلمین است (صرامی،1380: 38-49). به‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌علاوه حکم حکومتى ممکن است دربارۀ موضوعى باشد که حکم شرعى خاصى دارد. این حالت خود بر دو نوع است: یا حکم حکومتى عیناً همان حکم شرعى است مثل قوانین راجع به حدود و قصاص و دیات (حکم حکومتی به معنای اعم) و یا اینکه حکم حکومتى با حکم شرعى مخالف است مانند اینکه حکم حکومتى، امرى واجب همانند حج را ممنوع سازد.
صورت دوم آن است که حکم حکومتى دربارۀ موضوعى است که حکم شرعى خاصى ندارد و به‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌اصطلاح، در قلمرو منطقةالفراغ صادر شود که درواقع، قسمت اعظم احکام حکومتى در مفهوم خاص را تشکیل مى‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌دهد.
۴-۵. خاستگاه حکم حکومتى
ضرورت ابتناى احکام حکومتى بر مبنا و ملاک خاص، بر کسى پوشیده نیست زیرا حاکم نمى‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌تواند بدون ضابطه در اجراى احکام شرعى مداخله نموده یا تکلیف جدیدى بر مردم تحمیل نماید. در ادامه امورى که مى‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌توانند بهعنوان ملاک احکام حکومتى قرار گیرند را بررسی می‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌كنیم:
۵-۴-۱. عناوین ثانوى ضرورت، نفى ضرر و نفى عسر و حرج
قاعده «لاضرر» بدین معناست که هر حکم شرعى، چه وضعى و چه تکلیفى که موجب ضرر شخصى یا نوعى شود، در اسلام برداشته‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌شده است و همچنین اینکه ضرر در اسلام مشروعیت ندارد و این عدم مشروعیت هم شامل مرحله قانون‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌گذاری است و هم اجرای قانون (محقق داماد، 1386: 150) مضمون قاعده «لا حرج» نیز این است که در اسلام هیچ حکمى که موجب مضیقه و در تنگنا افتادن مکلفان باشد، تشریع نشده است.4 چنانکه یکى دیگر از قواعد، قاعده‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌اى است با عنوان «الضرورات تبیح المحظورات» یعنى ضرورت‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌ها امور ممنوع و حرام را مباح مى‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌سازند (موسوى بجنوردى، 1371: 1/ 176).
عناوینى همچون ضرورت، اضطرار و عسر و حرج در برخى موارد از اجراى احکام اولى جلوگیرى کرده و حکمى ثانوى را موجب شوند؛ بنابراین، تردیدى نیست که مى‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌توان با استناد به عناوین ثانوى نفى ضرر و عسر و حرج احکام حکومتى صادر نمود. البته با توجه به این نکته که جلوگیرى از اجراى احکام اولى به‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌طور موقت و براى زمان معین و به اندازه‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌اى است که ضرورت، اضطرار و امثال آن ایجاب مى‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌کند، نه بیشتر.
در نتیجه و بر اساس این مبنا، حاکم مى‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌تواند در روابط اجتماعى براى از بین بردن عسر و حرج یا ضررهاى نوعى و اجتماعى، قوانین و مقررات جدیدى وضع کند.
۵-۴-۲. مصلحت
مصلحت یكی از عناوینی است كه در فقه اسلامی از جایگاه مهمی برخوردار است و در تبیین مفهومی آن، هم رابطه آن با احکام شرعی روشن میگردد و هم اختیارات ولی‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌فقیه را مشخص میسازد. این مفهوم از جنبه‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌ها و ابعاد مختلف قابل بحث و بررسی است و تأملات فقهی پیرامون برخی ابعاد نظری آن سابقه‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌ای طولانی در فقه شیعه دارد. تعبیرات جدیدتر از این مفهوم و کاربرد آن در عرصه سیاست و حکومت نسبتاً نوظهور و کم‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌سابقه است و بهصورت مبسوط در دوران جمهوری اسلامی ایران و عمدتاً از سوی امام خمینی& مورد بحث و بررسی قرار گرفت، در حالیکه کاربرد «مصلحت» در فقه اهل سنت با توجه به مبانی نظری خاص آنان سابقه‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌ای طولانی‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌تر دارد. این امر تنها به دلیل فقدان تجربه تشکیل حکومت از سوی فقهای شیعه در برهه‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌ای طولانی از تاریخ است.
۵-۴-۱-۱. انواع مصلحت
۵-۴-۲-۱-۱. مصلحت کلامی
از دیدگاه کلام شیعی و معتزلی، همه احكامی که از سوی شارع جعل شده است مبتنی بر وجود مصالح و مفاسدی است و خداوند بر پایه آن مصالح و مفاسد، احکام شرعیه را وضع نموده است (حلی، 1413: 319 ـ 318). برخلاف اشاعره که تبعیت حکم از مصلحت یا مفسده را انکار میکنند و معتقدند که هر آنچه را شارع امر نماید دارای مصلحت میشود و هر آنچه نهی گردد مفسده‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌دار میگردد. (عدم پذیرش حسن و قبح عقلی) مصلحت از این منظر، به دلیل آنکه مبنای فعل خداوند در مرحله جعل و تشریع احکام است، مصلحت کلامی یا مصلحت تشریعی تعبیر میشود (صرامی، 1380: 84).
۵-۴-۲-۱-۲. مصلحت اجرایی
گاهی مصلحت در مقام اجرای یک حکم شرعی، لازم و معتبر است که از آن به «مصلحت اجرائیه» تعبیر شده است. مصلحت در این مفهوم ناظر به مرحله اجرای حکم است و در واقع شرط مجریان حکم است که باید رعایت مصلحت را در کیفیت اجرای حکم نمایند. در فقه فردی و اجتماعی موارد بسیاری را میتوان یافت که مصلحت به این معنا به‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌کار رفته است، نمونه این امر را میتوان در الزام به رعایت مصلحت در ارتباط با نوع رفتار با اسیران جنگ، رعایت مصلحت در گرفتن جزیه و… مشاهده نمود. همچنین در حوزه فقه سیاسی به این مسئله اشاره شده است، برای مثال شیخ مفید در مورد فروش كالاها و اجناس احتكار شده میگوید: «سلطان میتواند احتكاركننده را وادار كند كه کالای خود را بیرون آورده و در بازار مسلمانان در معرض فروش قراردهد و میتواند با مصلحت‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌اندیشی بر آن قیمت نهد» (مفید، 1410: 3/ 616). شیخ طوسی نیز هنگام بحث از اراضی مفتوح العنوه5 در كتاب مبسوط مینویسد: «حاكم اسلامی در اینگونه زمین‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌ها آنگونه كه مصلحت مسلمانان اقتضا می‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌كند میتواند تصرف كند». در بیانات امام خمینی& نیز تأکیدات زیادی بر رعایت مصالح عمومی گردیده است: «كسی كه بر مسلمین و جامعه بشری حكومت دارد همیشه باید جهات عمومی و منافع عامه را در نظر گیرد» (خمینی، 1370: 17/ 106) و یا «حكومت‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌ها باید بر طبق امیال ملت عمل كنند، بر طبق مصالح ملت عمل كنند» (همان: 229).
۵-۴-۲-۱-۳. مصلحت بهعنوان منبع استنباط احکام
مصلحت در دیدگاه برخی از اهل سنت که احكام شرع را تابع مصالح و مفاسد واقعی میدانند بهعنوان یكی از ادله ظنی معتبر برای استنباط احكام شرعی به كار میرود و مبتنی بر این اصل است كه در مواردی که نصی از سوی شارع وجود نداشته باشد فقها میتوانند با توجه به مقاصد پنجگانه شارع مقدس؛ یعنی مصلحت دین، عقل، نسل، نفس و مال اقدام به صدور حكم نمایند. مصلحت از این منظر به «مصالح مرسله» و «استصلاح» تعبیر میگردد و بهعنوان یکى از منابع استنباط و اجتهاد به رسمیّت شناخته میشود. اما فقهای شیعه هر چند وجود مصالح و مفاسد واقعی احکام را می‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌پذیرند اما قائل به مصلحت مرسله نبوده و معتقدند هیچ فعلی از افعال مکلفین نیست که مصلحت در آن رها شده باشد و شارع حکم آن را به نحو عام یا خاص بیان نکرده باشد؛ بنابراین، مصلحت از ادلۀ ظنی غیر معتبره تلقی شده و در استنباط حكم كاربردی ندارد (محمدی، 1386: 218).
۵-۴-۲-۲. مصلحت بهعنوان مبنایی برای تغییر احکام شرع
گاهی مصلحت نه در مقام جعل حکم شرعی و نه در مقام اجرای حکم، بلکه در مقام تبدّل احکام شرعی مطرح میشود. این نوع از کاربرد مصلحت که مبنای حکم حکومتی است اساس مشاجرات علمی فراوانی در فقه سیاسی شیعه گردیده و پیامدهای مهمی را نیز به دنبال دارد.
در این خصوص که آیا ولی‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌فقیه حق دارد صرفاً بر مبنای مصلحت، احکام شرعی ثابت را تبدیل کند؟ شهید صدر معتقد است كه فقیه تنها در محدوده احكام غیر الزامی (منطقة الفراغ) میتواند با در نظر گرفتن مصلحت، حكم الزامی صادر نماید. این محدوده از احكام، قلمرو مصلحت‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌اندیشی‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌های فقیه و صدور احكام حكومتی است. شهید صدر پس از آنکه مصلحت را بهعنوان مبنا و ضابطه قوانین و احکام حکومتى دانسته، مى‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌نویسد:
ولىّ امر باید در پرتو اهداف کلان شریعت که از احکام ثابت به دست آورده و براساس منافع و مصالح جامعه، به صدور احکام حکومتى دست یازد، لیکن این احکام قلمرو خاصى دارد و آن جایى است که حکم شرعى واجب و یا حرام نداشته باشیم. در این چهارچوب ـ که وى آن را «منطقة الفراغ» یعنى منطقه باز، آزاد و خالى از حکم الزامى مى‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌نامد ـ احکام متغیر بر طبق مصالح و منافع جامعه از ناحیه ولىّ امر جعل مى‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌شوند؛ این منطقه خالى از حکم الزامى است و نه خالى از هرگونه حکمى. چه اینکه هیچ موضوعى نیست که یکى از احکام شرعى به آن تعلق نگیرد.
شهید صدر پس از استدلال بر اینکه ولی‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌فقیه در دورۀ غیبت، حقّ تشخیص مصلحت‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌ها و قانون‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌گذاری براساس آن را دارد مینویسد:
هر کاری که نصّ شرعی بر حرمت یا وجوب آن نباشد، ولیّ امر میتواند صفت و حکم ثانوی به آن بدهد. پس اگر او از کاری که مباح است نهی کند، آن کار حرام میگردد و اگر به آن دستور دهد، واجب میشود (صدر، 1389: 684-678).
لیکن برخی از فقها قائلند که تبدل احکام ـ چه الزامی و چه غیر الزامی ـ تنها در تبدیل احکام اولیه به ثانویه و با احراز عناوین ثانویه ممکن است و صرف وجود مصلحت بدون ابتنا بر یکی از عناوین ثانویه موجب تبدل احکام شرعی نیست (مکارم شیرازى، 1413: 1/ 538 – 536؛ صافی گلپایگانی، 1412: 15).
۵-۴-۲-۳. مرجع تشخیص مصلحت
وقتی صحبت از مرجع تشخیص میشود ذهن انسان بیشتر به‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌سوی این مسئله معطوف میشود که بناست از یک شخص حقیقی یا یک استعداد انسانی مثل عقل و احساس یا از یک منبع اطلاعاتی مثل کتاب مرجع سخن گفته شود. تفکیک بین مرجع تشخیص و ضوابط تشخیص در مصلحت با مرزهای ظریف بسیار نزدیک به هم صورت میپذیرد. مجتهد، مرجع تقلید و ولی‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌فقیه با تتبع در منابع اولیه و ادله اربعه حدیثی و با استفاده از عقل هم بهعنوان یکی از ادلۀ اربعه در باب مستقلات عقلیه و هم بهعنوان ابزاری برای تشخیص و تمییز و تفکیک مصالح و مفاسد موجود در ادله، درصدد کشف مصلحت موجود در مسائل است. گاه نیز وجود مصالح به‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌طور عمده در قواعدی کلی بیان میشود که بازگرداندن یا یافتن مصادیق و موارد آنها به انشای حاکم اسلامی بازمی‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌گردد. پس مرجع تشخیص مصلحت کسی جز حاکم اسلامی نیست. البته تفاوت‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌هایی در شرایط شخصی، زمانی و مکانی ولی‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌فقیه و حضرت رسول’ و ائمه هدی^ وجود دارد، ازجمله اینکه در درجۀ اول، قوه مقننه وظیفه تشخیص مصالح و مفاسد را دارد تا قوانین وضع نماید. بدین‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌صورت که نمایندگان مردم در مجلس به تدوین و تصویب قوانین میپردازند سپس برای بررسی عدم مغایرت با شریعت اسلام و قانون اساسی به شورای نگهبان فرستاده میشود. به‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌علاوه در مواردی که مجلس بر قانونی اصرار داشته باشد و شورای نگهبان آن را خلاف شرع و قانون اساسی بداند رکن سومی لازم است تا حقیقت مصلحت و مفسده قانون موجود را بررسی کند و بر اساس آن حکم دهد. این رکن مجمع تشخیص مصلحت نظام است که در ضمن یک حکم حکومتی از سوی حضرت امام& ایجاد شد. البته اصل حکم حکومتی بیشتر به آن فرامینی اطلاق میشود که در مواقع حساس مستقیماً از سوی ولی‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌فقیه صادر میشود و امکان مخالفت با آن توسط هیچ رکنی وجود ندارد. پس نفس حکومت اسلامی با محوریت حاکم اسلامی منبع تشخیص مصلحت است (اکبری و طالبی، 1378: 209).
۶. قلمرو حکم حکومتى
در این قسمت به بررسی قلمرو حکم حکومتی و اینکه گستره مرزهای حکم حکومتی تا چه اندازه است، خواهیم پرداخت.
۶-۱. قلمرو موضوعى حکم حکومتى
پرسش اینجاست که آیا موضوع حکم حاکم منحصر به احکام شرعى و اجراى آنها است یا در غیر از این قلمرو نیز حق صدور حکم وجود دارد؟ در پاسخ باید گفت: اگر وظیفه حاکم اسلامى محدود به اجراى احکام شرعى باشد و ادارۀ امور دنیوى جامعه در دایره وظایف وی نباشد، طبیعى است که حاکم اسلامى حق ندارد در موارد غیر منصوص حکمى صادر کند؛ اما با بررسى متون شرعى و آثار دانشمندان اسلامى، معلوم مىشود که خداوند متعال وظایف بسیارى چون حفظ دین، دفاع از اسلام و مسلمین، ایجاد امنیت و… بر عهده حاکم اسلامى قرار داده است که این وظایف را مى‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌توان در دو امر کلى خلاصه کرد؛ حفظ دین و اداره دنیا.
در این صورت و بهتناسب وظیفه، حاکم جامعه اسلامی احکام و دستورهایى صادر مى‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌کند که بخشى از آنها در راستاى اجراى احکام شرع است و بخشى از آنها براى ادارۀ امور جامعه. به‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌علاوه از آنجا که احکام و قوانین شرعى، احکامى کلى و تغییرناپذیرند و طبیعى است که نمى‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌توان از آنها انتظار داشت همگام با امور روزمره جامعه پیش روند، وجود موارد سکوت شارع یا منطقةالفراغ در حقوق اسلامى مورد تصدیق برخى از دانشمندان مسلمان قرارگرفته است (صدر، همان: 1/ 378).
۶-۲. قلمرو زمانى حکم حکومتى
در این خصوص که احکام حکومتى تا چه زمانى معتبر هستند، چند فرض قابل تصور است:
الف. احکام حکومتى مقید به زمان خاص: روشن است چنانچه حکم حکومتى در موردى به زمان خاصى مقید شده باشد، پس از انقضاى موعد مقرر، از اعتبار خواهد افتاد.
ب. احکام حکومتى مربوط به موضوعات خاص: اگر حکم حکومتى به موضوع خاصى مربوط شود و آن موضوع از بین برود، حکم حکومتى نیز خودبه‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌خود پایان مىیابد. مثل اینکه حاکم مقررات خاصى را براى موقعیت خاصى همچون جنگ وضع نماید که با پایان یافتن وضعیت خاص، اعتبار مقررات مذکور نیز از بین مى‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌رود.
ج. احکام حکومتى مقید به مصلحت و ضرورت: برخى از احکام حکومتى مقید به عناوینى چون مصلحت و ضرورت‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌اند. اینگونه احکام تا زمانى معتبرند که عناوین مذکور وجود داشته باشند. حال باید دید آیا حاکم مى‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌تواند احکام حکومتى پیشین خود یا حاکمان پیش از خود را نقض کند؟ به نظر مى‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌رسد درصورتی‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌که حکم حکومتى با دیگر احکامى که پیشتر از خود وى صادر شده است منافات داشته باشد، حکم جدید معتبر است؛ چراکه حکم جدید آخرین تشخیص حاکم است و چنین فرض مىشود که ضرورت یا مصلحت یا عنوان دیگرى که مبناى حکم پیشین بوده، جاى خود را بهعنوان دیگرى داده است و تغییر عنوان، تغییر حکم حکومتى را طلب مى‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌کند.
۶-۳. قلمرو مکانى حکم حکومتى
برخى از نویسندگان سعى نمودهاند تا ثابت نمایند که احکام حکومتى فى‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌الجمله فرامرزى است و در قلمرو کشورى خاص نمى‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌گنجد (مصباح یزدى، 1375: 1/ 93). به نظر مى‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌رسد در اوضاع کنونى جهان و با اهمیت یافتن حقوق بین‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌الملل در روابط بین کشورها، باید تحلیل دیگرى از مسأله قلمرو مکانى حکم حکومتى ارائه داد. چنانکه مى‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌دانیم امروزه در حقوق بین‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌الملل، از کشورها بهعنوان مهمترین عضو جامعه بین‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌المللى نام‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌برده مىشود که از اجتماع دائمى و منظم گروهى از افراد بشر که در سرزمین معین و مشخصى به‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌طور ثابت سکونت گزیده و مطیع یک قدرت سیاسى مستقل مى‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌باشند، تشکیل یافته است؛ بنابراین، از جمعیت یا عنصر انسانى، سرزمین یا عنصر ارضى و قدرت سیاسى یا قدرت حکومت مى‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌توان بهعنوان عناصر سهگانه سازنده کشور نام برد (ضیایى بیگدلى، 1375: 208 ـ 196) با تشکیل سازمان ملل متحد در 24 اکتبر 1945 میلادى و پیوستن بیش از 180 کشور به آن که ایران نیز از این دسته از کشورهاست تعهداتی بر اساس منشور ملل متحد بر عهده کشورهاى عضو مى‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌آید. روشن است درصورتی‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌که حاکم اسلامى مصلحت نظام اسلامى را در پیوستن به این کنوانسیون‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌ها و سازمان‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌های بین‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌المللى بداند، در مشروعیت اقدام وى نباید تردید کرد. بهویژه اینکه امروزه وجود سرزمین و قلمرو ویژه براى یک ملت داراى حاکمیت، امرى ضرورى در روابط بین‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌المللى است تا دولتها بتوانند بر اساس نمایندگى از جانب مردم خودشان، پیمان‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌هایی را امضا کنند. نمایندگى‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌اى که بدون وجود مرز و مشخص بودن قلمرو باشد، دچار اختلال‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌های بسیارى خواهد شد.
درست است که از دیدگاه اسلام، سه نوع مرز مى‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌توان تصور کرد: مرزهاى عقیدتى؛ مرزهایى که طبق قرارداد و پیمان با کشورهایى که در حال صلح با جامعه اسلامى‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌اند، معین‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌شده است و مرزهایى که بهصورت عرفى و تاریخى در اختیار یک ملت بوده و هست (ابراهیمى و حسینى، 1372: 1/ 319) و آنچه مرزهاى جغرافیایى ثابتى ندارد، همان مرزهاى عقیدتى است؛ اما دو دسته دیگر به اعتبار جایگاه قراردادها در اسلام، مقام ویژه‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌اى دارد. الحاق به کنوانسیون‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌ها و عضویت در مجامع و سازمان‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌های بین‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌المللى، مستلزم پذیرش کلیه مقررات و قواعد بین‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌المللى است. حال که مصلحت نظام اسلامى با تشخیص حاکم اسلامى در پیوستن به سازمان‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌های بین‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌المللى است، رعایت مقررات و قواعد بین‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌المللى بر دول عضو ازجمله دولت اسلامى الزامى است. از مهمترین اصول منشور ملل متحد، اصل برابرى حاکمیت اعضا واصل عدم مداخله در امورى است که ذاتاً در صلاحیت ملى کشورهاست؛ بنابراین، اگر فرض شود حکم حکومتى حاکم اسلامى در صورت گسترش به خارج از قلمرو وى، با اصول یاد شده در تضاد باشد، دیگر نمى‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌توان (دست‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌کم) در این موارد به فرامرزى بودن حکم حکومتى ولی‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌فقیه پایبند بود.
۶-۴. رابطه نظریۀ منطقةالفراغ با حکم حکومتی
یکی از اختیارات دولت و حاکم اسلامی، صدور حکم حکومتی است. این حکم میتواند در جهت اجرای احکام شرع یا در مقام ادارۀ کشور باشد. به لحاظ موضوع ممکن است به شخص یا موردی خاص ناظر بوده، بهصورت فرمان جزئی صادر شود یا به عنوان کلی ناظر بوده، حکم کلی به شمار رود. همچنین حکم حکومتی میتواند جنبۀ وضع قانون داشته باشد. با توجه به موارد پیشین روشن میشود که مشروعیت حکم حکومتی، با نظریۀ منطقه فراغ بی‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌ارتباط نیست، هرچند وجود یکی، دیگری را نفی نمیکند. به تعبیری دیگر، حکم حکومتی به اختیارات حاکم اسلامی ناظر است. منطقه فراغ به بخشی از حوزه‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌ای ناظر است که حاکم اسلامی میتواند در آن به قانون‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌گذاری بپردازد، هرچند حاکم میتواند در حوزه ثابت نیز درزمینه اجرا یا تزاحم، به صدور حکم اقدام کند.
۷. نتیجه
بـررسی و تبیین نظریۀ منطقةالفراغ همانند هر نظریۀ دیگری باید با رجوع به مـتون اصـلی صورت گیرد. در مقاله حاضر تلاش شد برای فهم درست نظریۀ شهید صـدر، به منابع اصیل و دست اول مراجعه شود. به نظر میرسد آنچه شهید صدر را به فـکر ارائۀ ایـن نظریه انداخته، مشکلاتی است که برای حکومت اسلامی در اثر اقتضائات گوناگون زمان و مکان پدید مـی‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌آید. همانطور که بیان شد، نظریۀ منطقةالفراغ نظریۀ جدیدی در فقه شیعه نیست، بلکه قرائت دیگری از نظریۀ جامعیت دیـن است. از ویژگیهای منطقةالفراغ این است که به مرحلۀ تشریع ناظر است و ارتباطی با مرحلۀ اجرا و تزاحم ندارد و عدم وضع قواعد تفصیلی ثابت، ناشی از ماهیت متغیر و متطور این منطقه است. این نظریه ادعا نمیکند که خارج از چارچوب کتاب و سنت و بهصورت اجتهاد به رأی عمل میکند، بلکه مدعی آن است که خداوند، در کتاب به‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌مقتضای «اطیعوالله و اطیعواالرسول و اولی الامر منکم» صلاحیت خاصی به اولیای امور بخشیده و فرمان‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌های آنان را لازم‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌الاتباع دانسته است. حال منطقه‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌ای که ولیّ امر میتواند اعمال صلاحیت کند، ابعاد و حوزههای گوناگونی دارد که یکی از آنها به موضوعات متطور و متغیر ناظر است.
یکی از اختیارات دولت و حاکم اسلامی، صدور حکم حکومتی است. این حکم میتواند در جهت اجرای احکام شرع یا در مقام اداره کشور باشد. احکام حکومتی، به احکامی گفته میشود که حاکم جامعه بر مبنای ضوابط پیش‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌بینی‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌شده شرعی و بر طبق مصالح عمومی مسلمین برای حفظ سلامت جامعه و تنظیم امور و برقراری روابط صحیح بین سازمان‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌ها در مسائل فرهنگی، تعلیماتی، مالیاتی و … مقرر میدارد. حکم حکومتى نه از نوع و سنخ احکام اولى است و نه احکام ثانوى. به این بیان که صادرکنندۀ حکم در احکام شرعى، اعم از اولى و ثانوى، خداوند متعال است، اما صادرکننده حکم حکومتى «ولىّ امر» مسلمین است. احکام حکومتی برآمده از عناوین ثانوی ضرورت، نفی ضرر و عسر و حرج و مصلحت میباشد. همچنین حکم حکومتی میتواند جنبه وضع قانون داشته باشد. با توجه به موارد پیشین روشن میشود که مشروعیت حکم حکومتی، با نظریه منطقه فراغ بی‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌ارتباط نیست، هرچند وجود یکی، دیگری را نفی نمیکند. به تعبیری دیگر، حکم حکومتی به اختیارات حاکم اسلامی ناظر است.
پینوشتها
……………………………………………………………………………
- این اثر فشرده را شهید صدر در پاسخ گروهی از روحانیون لبنان درباره تبیین اصول و مبانی قانون اساسی و انقلاب اسلامی ایران نگاشته است.
- شهید صدر در اقتصادنا وضع احکام حکومتی را به عهده ولی‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌فقیه می‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌گذارد و در لمحه فقهیه تمهیدیه، به عهده مجلس منتخب گذاشته است.
- کرکی میگوید: «لا یقدح کون ذلک فی زمن الصادق× لان حکمهم و امرهم^ واحد کما دلت علیه اخبار اخری و لاکون الخطاب لاهل ذلک العصر، لان حکم النبی’ و الامام× علی الواحد حکم علی الجماعه بغیر تفاوت کما ورد فی حدیث آخر».
- ما جعل علیکم فی الدین من حرج مله ابیکم ابراهیم (حج: 78).
- زمین به غنیمت گرفته شده از کفّار
کتابنامه
……………………………………………………………………………
قرآن کریم.
ابراهیمى، محمد، حسینی، علیرضا، اسلام و حقوق بین‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌الملل عمومى، تهران، نشر همت، 1372.
اکبری، مریم، طالبی، مطهره، جایگاه و ماهیت احکام حکومتی در اسلام با رویکردی بر آرای امام خمینی&، دانشگاه امام صادق، 1388.
انصاری، مرتضی، المکاسب، قم، مجمع الفکر الاسلامی، 1430ق.
تقریر دیدگاه امام خمینی& در زمینه حکم حاکم به نقل از ششمین جلسه درس خارج «مـبانی فـقه حکومتی» سید مهدی میرباقری (پایگاه اطلاع‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌رسانی فرهنگستان علوم اسلامی).
حائری، علیاکبر، منطقةالفراغ فی تشریع الاسلامی، بی‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌جا، بی‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌نا، 1417ق.
حر عاملی، محمد بن الحسن، وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه، تهران، اسلامیه، 1403ق.
شکوهی، علی، «جـامعیت دیـن اسـلام»، مجله پژوهشهای اجتماعی اسلامی، سال 13، شماره 2، 1386.
صافى گلپایگانى، لطف‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌الله، امامت و رهبرى، قم، انتشارات حضرت معصومه×، 1375.
ــــــــ، ولایت تکوینى و ولایت تشریعى، قم، انتشارات حضرت معصومه÷، 1370.
صدر، محمدباقر، اقتصادنا، مشهد، دفتر تبلیغات اسلامی، 1417ق.
ــــــــ، المجموعه الکامله لمؤلفات السید محمدباقر الصدر، الاسلام یقود الحیاه لمحه فقهیه تمهیدیه، بیروت، دارالتعارف للمطبوعات، 1410ق.
ــــــــ، المجموعه الکامله لمؤلفات السید محمدباقر الصدر، صـوره عن اقـتصاد المجتمع الاسلامی، بیروت، دارالتعارف للمطبوعات، 1410ق.
ــــــــ، دروس فى علم‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌الاصول، الحلقهالثالثه، قم، پژوهشگاه علمی تخصصی شهید صدر، 1392.
ضیایى بیگدلى، محمدرضا، حقوق بین‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌الملل عمومى، تهران، انتشارات گنج دانش، تهران، 1375.
طباطبایی، محمدحسین، تفسیر المیزان، بیروت، مؤسسه اعلمی، 1390ق.
ــــــــ، ولایت و زعامت بحثی دربارۀ مرجعیت و روحانیت، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1341.
علی‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌اکبری، احسان، طباطبایی، محمدصادق، آهنگری، احسان، «بازکاوی جایگاه منطقةالفراغ در نظام‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌سازی فقهی با تأکید بر آراء شهید صدر»، نشریه فقه و مبانی حقوق اسلامی، دوره 50، شماره 1، 1396.
قرطبی، محمد بن احمد، الجامع لاحکام القرآن، تهران، انتشارات ناصر خسرو، 1364.
کدیور، محسن، نظریههای دولت در فقه شیعه، تهران، نشر نی، 1377.
کلینی، محمدبن‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌یعقوب، الکافی، قم، دارالحدیث للطباعه و النشر، 1429ق.
کمیته علمی بررسی مبانی فقهی امام خمینی، مجموعه نقش زمان و مکان در اجتهاد، تهران، مؤسسه نشر و تنظیم آثار امام خمینی، 1374.
محقق داماد، مصطفى، قواعد فقه، تهران، انتشارات سمت، 1374.
محقق کرکی، علی بن حسین، رسائل، تحقیق محمد حسون، قم، کتابخانه آیتالله مرعشی، 1409ق.
ــــــــ، نسخه خطی حاشیه بر شرایع الاسلام، قم، کتابخانه آیتالله مرعشی، بی‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌تا.
مشکینى، على، اصطلاحات الاصول، قم، نشر الهادى، 1376.
مصباح‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌یزدى، محمدتقى، «اختیارات ولی‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌فقیه در خارج از مرزها»، مجله حکومت اسلامى، شماره 1، 1375.
مطهرى، مرتضى، اسلام و مقتضیات زمان، تهران، صدرا، 1374.
ــــــــ، ختم نبوت، مشهد، انتشارات وحی، 1354.
مکارم شیرازى، ناصر، انوار الفقاهه، قم، مدرسه الامام امیرالمؤمنین×، 1413ق.
موسوى بجنوردى، حسن، القواعد الفقهیه، قم، اسماعیلیان، 1371.
موسوی خمینی، روحالله، حكومت اسلامی (پیشینه و دلایل ولایت‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌فقیه)، مجموعه مقالات، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی&، 1370.
نائینی، محمدحسین، تنبیه الامه و تنزیه المله، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1378.
نجفی، محمدحسن، جواهرالكلام، بیروت، دارالكتب الاسلامیه، 1362.
نراقی، احمد، عوائد الایام، قم، مرکز النشر التابع لمکتب الاعلام الاسلامی، 1415ق.
نمازی‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌فر، حسین، «احکام حکومتی از دیدگاه امام خمینی»، مجله مقالات و بررسیها، شماره 68، 1379.
نوری، حسین، مستدرک الوسائل، قم، مؤسسه آل البیت، 1407ق.
هاشمى، حسین، «جامعیت و کمال شریعت و تحولات آن در عصر غیبت»، مجله قبسات، شماره 32، 1384.
