دراسة إمكانية زيادة مدة تولي الحضانة من قبل النساء

الملخص: إن دراسة إمكانية زيادة مدة تولي الحضانة من قبل النساء، بالاعتماد على قواعد الفقه الإمامي ورؤية الشهيد صدر حول دور المصلحة في التشريع، هو الموضوع الرئيسي لهذا المقال. وفقًا لرأي جمهور فقهاء الإمامية، فإن حضانة الولد تكون مع الأم حتى عمر السنتين، والبنت حتى عمر السبع سنوات، وبعد ذلك يتولى الأب هذا الأمر. هذا الرأي لا يتوافق مع الضرورات والواقع الاجتماعي، ولذلك تعرض لانتقادات كثيرة من قبل علماء النفس. وكان اعتراضهم أن احتياجات الطفل في عمر الثلاث سنوات لا تختلف بين الذكر والأنثى. هذه الانتقادات دفعت مجلس الشورى الإسلامي إلى تعديل المادة 1169 من القانون المدني، بحيث تُسند حضانة الأبناء، سواء كانوا ذكورًا أو إناثًا، إلى الأم حتى سن السبع سنوات. ورأى مجلس صيانة الدستور أن هذا القرار غير شرعي، وفي النهاية أقره مجمع تشخيص مصلحة النظام. ومفهوم هذا المسار هو أن هذا القرار يتعارض مع القواعد الأولية للفقه الإمامي وليس مشروعًا، ويمكن تبريره في النهاية بناءً على القواعد الثانوية. وهذه نقطة تؤثر سلبًا على الضمان الداخلي لتنفيذ القوانين. في هذا المقال، من خلال توضيح رؤية الشهيد صدر حول دور المصلحة في التشريع ومطابقتها مع مسألة الحضانة، ودراسة آراء الفقهاء حول حضانة أبناء الطلاق، خصوصًا آراء الفقهاء المشهورين في الإمامية مثل الشيخ المفيد والشيخ الطوسي في باب الحضانة ـ الذين يرون أن الحضانة للأم حتى السبع سنوات، وحتى التسع سنوات، وحتى بلوغ الطفل ـ يتضح أنه يمكن اعتماد خيارات أفضل تتوافق مع القواعد الأولية الفقهية أيضًا، دون الحاجة إلى إقرار مجمع تشخيص المصلحة وما يترتب عليه من تبعات فقهية واجتماعية.

المؤلف: جعفری، علی

المصدر: زن در فرهنگ و هنر، صيف 1389، العدد 4، ص 25 إلى 38.

المقدمة

مع ازدياد حالات الطلاق في مجتمعنا، تواجه الأسر وأطفالهم العديد من المشاكل والقضايا، ومن أهمها المشاكل القانونية المتعلقة بحضانة الأطفال.

إذا تم تحليل وتوضيح مسائل باب الحضانة بشكل جيد، فإن الأطفال الذين يعانون بما فيه الكفاية من المشاكل النفسية بسبب انفصال والديهم، لن يضطروا إلى تحمل مشاكل القوانين غير الملائمة.

في الوقت نفسه، مع قلة اهتمام المجالات الدينية بهذا الباب مقارنة بمجالات مثل البيع، ركز النقاد غير العادلين انتباههم على أحكام هذا الباب، وكأنهم وجدوا أحكام الأسرة نقطة ضعف الفقه وعجزه! هذه القضايا تتطلب اهتمامًا أكبر بهذا المجال.

حضانة الأطفال مهمة من جوانب مختلفة. وأهميتها من الناحية القانونية تنبع من أن هدف قواعد القانون هو تنفيذ النظام والعدل وحماية حقوق الناس، وفي هذا السياق، يحتاج الأطفال بسبب عدم اكتمال نموهم الجسدي والفكري إلى حماية أكبر لأنهم غير قادرين على الدفاع عن حقوقهم بأنفسهم. في هذا المقال، ندرس وننتقد المادة 1169 من القانون المدني وأقوال الفقهاء حول الحضانة، ونطابقها مع رؤية الشهيد صدر حول دور المصلحة في التشريع.

السؤال الرئيسي في هذا البحث هو: هل يمكن اعتماد حل فقهي أفضل يتوافق مع القواعد الأولية الفقهية أيضًا، (دون الحاجة إلى إقرار مجمع تشخيص المصلحة وما يترتب عليه من تبعات فقهية واجتماعية) للخروج من تحدي حضانة أبناء الطلاق؟

المتولي لحضانة أبناء الطلاق

إذا توفي أحد والدي الطفل، يتولى الآخر الحضانة. حتى إذا توفي الأب وتزوجت الأم بعد وفاة الأب، فإن حضانة أطفالها تبقى معها. هذا الرأي متفق عليه بين الفقهاء (نجفي، 1376: 293-31؛ الطوسي، مبسوط، د.ت: 6، 40؛ خلاف، د.ت: 3، 85؛ طرابلسي، 1406: 426-3؛ الشهيد الأول، 1411: 459-5؛ الطباطبائي، 1404: 2-95؛ البحراني، 1405: 25-95؛ السيوري، د.ت: 275-3؛ الشهيد الثاني، د.ت؛ ج1، 852). هذا الرأي مستند إلى روايات (حر عاملی، د.ت.؛ ج15، 178)، والاختلاف يكون في حالة انفصال الوالدين بسبب الطلاق. أقوال فقهاء الإمامية في هذا الخصوص هي كما يلي:

1- وفقًا لرأي جمهور فقهاء الإمامية، تكون رعاية الولد الذكر في فترة الرضاعة (حتى عمر السنتين) والولد الأنثى حتى عمر السبع سنوات من مسؤولية الأم، وبعد ذلك تكون رعاية كلاهما من مسؤولية الأب.

مجموعة من الفقهاء الذين نقلوا أو قبلوا هذا القول هم: ابن إدريس، 1411: 2، 653؛ المحقق الحلّي، 1418: 194؛ العلامة الحلّي، 1416: 2، 577؛ فخر المحققين، 1388؛ 3، 264؛ الشهيد الأول، 1411: 5، 458؛ القاضي ابن براج، 1410: 18، 204؛ الفاضل الهندي، 1424: 1، 101؛ المحقق الآبي، 1408: 2، 200؛ فيض الكاشاني، 2:1401، 371؛ صاحب رياض (الطباطبائي)، 1404: 2، 191؛ صاحب حدائق (البحراني)، 1405: 25، 88؛ صاحب جواهر (النجفي)، 1376: 290، 31 والإمام الخميني، 1379: 2، 279.

هذا القول لا يستند إلى رواية صريحة، بل هو مقتضى الجمع بين الروايات في هذا الباب. الروايات التي تقول: الطفل يكون مع الأم حتى عمر السنتين، والروايات التي تقول: الطفل يكون مع الأم حتى عمر السبع سنوات. والدليل الآخر هو الإجماع المنقول (ابن زهره، د.ت.: 616). ومعظم الفقهاء المعاصرين لديهم نفس الرأي.

2- حضانة الطفل في فترة الرضاعة تكون من مسؤولية الأم، وبعد ذلك تكون حضانة الولد الذكر من مسؤولية الأب، والولد الأنثى حتى عمر التسع سنوات من مسؤولية الأم، وبعضهم استبدل عمر التسع ببلوغ الطفل. الشيخ المفيد، 1413: 31؛ ابن سعيد الحلّي، 1405: 460؛ سالار بن عبد العزيز نقلًا عن العلامة الحلّي، 1416: 3، 82، من أنصار هذا الرأي.

3- حضانة الطفل (سواء كان ذكرًا أو أنثى) حتى عمر السبع سنوات مطلقًا مع الأم. المرحوم الخوئي طرح هذه المسألة بهذا البيان: للأم الحق في رعاية الطفل والوصاية عليه حتى عمر السنتين إذا أرادت، والأفضل أن يبقى الطفل معها حتى عمر السبع سنوات (خویی، 1410: 2، 285). آية الله معرفت كان له نفس الرأي (معرفت، 1376: 11). والمرحوم الخوانساري أيضًا مال إلى هذا القول (474 ، 4،: 1364).

4- حضانة الطفل حتى سن التمييز (سبع أو ثماني سنوات) مع الأم، وبعد ذلك حضانة الولد الذكر حتى البلوغ مع الأب، وحضانة البنت حتى زواجها مع الأم. يقول الشيخ الطوسي: دليلنا على هذا الأمر هو إجماع فقهاء الإمامية ورواياتهم (طوسی، د.ت.: ج3، 82).

ابن إدريس الحلي اعترض على شيخ الطوسي وقال: ما قاله الشيخ بعضه من كلام العامة، ومن العجيب أنه في نهاية كلامه ذكر: «دليلنا إجماع الفقهاء وروايات الإمامية» مع أن رواياتنا تخالف ذلك وإجماع فقهائنا ضد ذلك؛ (ابن ادریس، 1411؛ ج2، 653)

وقال العلامة الحلي في رد ابن إدريس وتبرير رأي شيخ الطوسي: «ربما كان هذا المسألة في زمن الشيخ إجماعاً. والشاهد على ذلك فتوى الصدوق وابن جنيد السكافي من الفقهاء ذوي المصداقية» (علامه حلی، 1416: ج7، 308).

ابن جنيد محمد بن أحمد السكافي (من فقهاء معاصري الصدوق وقبل شيخ الطوسي) يقول: حق الحضانة للأم بالنسبة للولد الذكر يستمر حتى سن السابعة، وبعد ذلك إذا لم يكتسب النضج العقلي يبقى في حضانة الأم. أما بالنسبة للأنثى، فتستمر حضانتها حتى تتزوج (علامه حلی، 1416: ج7، 306).

القاضي ابن براج عبد العزيز طرابلسي يقول: إذا انفصلت المرأة عن زوجها، فالولد الذكر في حضانة الأم حتى سن السابعة، والأنثى حتى سن التاسعة، إلا إذا تزوجت الأم، ففي هذه الحالة يسقط حق الحضانة عنها للولد والأنثى (طرابلسی، 1406: ج2، 352).

5- الأم لها أحقية أكبر في رعاية ووصاية البنت والولد ما لم تتزوج. بمعنى آخر، الحضانة مطلقة للأم، ويجب اعتبار قيد «ما لم تتزوج» كحاجز، وهذا محل اتفاق الفقهاء. هذا القول ينسبه فاضل مقداد (سیوری، د.ت.؛ ج3، 271) والعلامة الحلي (علامه حلی، 1416: ج1، 577) إلى شيخ الصدوق في المقنع.

المذاهب الأربعة لأهل السنة متفقة على أن حضانة الولد (ذكرًا كان أو أنثى) حق للأم، ثم للأم الأم وهكذا. وهم يختلفون في مدة الحضانة. في مذهب الحنفية، بالنسبة للولد، سبع أو تسع سنوات، وبالنسبة للبنت، حتى تسع سنوات أو حتى الحيض. في المذهب المالكي، الولد حتى يبلغ، والبنت حتى تتزوج. في المذهب الشافعي، لا مدة محددة، بل حتى يكتسب التمييز ويختار بنفسه أن يكون عند الأب أو الأم، وفي المذهب الحنبلي، سبع سنوات، ثم يختار الولد أن يكون مع الأب أو الأم، أما البنت فبعد سبع سنوات تكون في حضانة الأب (زحیلی، د.ت.: ج4، 596 به بعد).

والآن ننتقل إلى دراسة روايات هذا الباب:

المجموعة الأولى من الروايات التي تبين أحقية الأب في تربية الولد، سواء في فترة الرضاعة أو بعدها:

– رواية فضل أبي العباس: «قلت لأبي عبد الله (ع): الرجل أحق بولده أم المرأة؟ قال: لا بل الرجل، فإن قالت المرأة لزوجها الذي طلقها: أنا أرضع ابني بمثل ما تجد من يرضعه فهي أحق به» (حر عاملی، د.ت.: ج15، 181) سُئل الإمام الصادق (ع) هل الرجل أحق بالولد أم المرأة؟ فأجاب: الرجل أحق، ولكن إذا قالت المرأة لزوجها الذي طلقها: أنا أرضع ابني بمثل ما يرضعه غيري، فهي أحق به.

– رواية فضيل بن يسار عن الإمام الصادق (ع): «أيما امرأة حرة تزوجت عبدًا فولدت منه أولادًا فهي أحق بولدها منه وهم أحرار فإذا اعتق الرجل فهو أحق بولده منها لموضع الأب» (حر عاملی، د.ت.: ج 15، 190) إذا تزوجت امرأة حرة عبدًا وأنجبت منه أولادًا، فالأم أحق بولدها منه وهم أحرار، وإذا أعتق الرجل، فهو أحق بولده منها لمكانة الأب.

المجموعة الثانية من الروايات التي تقول إن الأب أحق بالولد بعد فترة الرضاعة:

– رواية داود بن الحصين عن الإمام الصادق (ع): «والوالدات يرضعن أولادهن قال: ماذا الولد في الرضاع فهو بين الأبويْن بالسوية فإذا فطم فالآب أحق به من الأم فإذا مات الأب فالأم أحق به من العصبة وإن وجد الأب من يرضعه بأربعة دراهم وقالت الأم لا أرضعه إلا بخمسة دراهم فإن له أن ينزعه منها إلا أن ذلك خير له وأرفق به أن يترك مع أمه.» (حر عاملی، د.ت.: ج15، 191-190)

قال الإمام الصادق (ع) في شأن الآية الكريمة: «الوالدات يرضعن أولادهن»: الولد في فترة الرضاعة يكون بين الأب والأم على قدم المساواة، وعندما يفطم يكون الأب أحق به من الأم، وإذا مات الأب، فالأم أحق به من العصبة. وإذا وجد الأب من يرضع الولد بأربعة دراهم، والأم قالت لا أرضعه إلا بخمسة دراهم، فله أن يأخذه منها إلا إذا كان ذلك خيرًا له، ومن الرحمة أن يترك مع أمه.

هذه الرواية، في كلام صاحب جواهر، ذُكرت تحت عنوان الخبر الذي يدل على ضعف السند (نجفی، 1376: ج31، 281)، والعلامة المجلسي اعتبرها «موثقة» (مجلسی، د.ت.؛ ج21، 80)، والشهيد الثاني وصفها بأنها «موقوفة» لأن العلامة الحلي اعتبر داود بن حصين واقفيًا وتوقف عن العمل برواياته (فیض کاشانی، 1401: ج2، 372^[1])، وصاحب مدارك لم يعتبرها صحيحة ولم يحتسبها (عاملی، د.ت.؛ ج1، 468)^[2].

هذه الرواية لم تعترف بأي حق للحضانة للأم، لأن المساواة بين الأم والأب في فترة الرضاعة تشير إلى حق الرضاعة من الأم وحق الوصاية والإنفاق من الأب (نجفی، 1376: 31، 286)^[3]، وبعد فترة الرضاعة، أعطت حق الحضانة والوصاية والتربية مطلقًا للأب، سواء كان الولد ذكرًا أو أنثى. لذا، هذه الرواية لم تتحدث عن حق حضانة الأم، بل على الظاهر نفته.

لذلك، لا توجد رواية تعطي حق الحضانة للأم حتى سنتين، بحيث يمكن حملها على الولد أو غيره، ولهذا اعتبر ابن فهد الحلي حق الحضانة في مدة السنتين حقًا مشتركًا بين الأب والأم وادعى الإجماع عليه (طرابلسی، 1406: ج3، 426)، والمرحوم صاحب جواهر اعتبر رواية داود بن حصين سندًا لابن فهد الحلي (نجفی، 1376، ج31، 286).

– رواية أبي الصباح الكناني عن الإمام الصادق (ع): «إذا طلق الرجل المرأة وهي حبلى نفّق عليها حتى تضع حملها وإذا وضعته أعطاها أجرها ولا يضرها إلا أن يجد من هو أرخص أجرًا منها فإن هي رضيت بذلك الأجر فهي أحق بابنها حتى تفطمه» (حر عاملی، د.ت.: ج15، 191).

– قال الإمام الصادق (ع): إذا طلق الرجل امرأته الحامل، وجب عليه أن ينفق عليها حتى تضع، وبعد ذلك يجب عليه أن يدفع أجرها، ولا يجوز أن يضرها، إلا إذا وجد من يرضى بإرضاع الطفل بأجر أقل، فإذا رضيت الأم بذلك الأجر، فهي أولى بذلك حتى يتم فطام الطفل.

ومن هذا الحديث يتضح أنه بعد فترة الرضاعة، يكون الأب أولى برعاية الطفل. أما المجموعة الثالثة من الأحاديث فهي التي تدل على أحقية الأم مطلقًا:

– ورد في رواية عن طريق الشيعة والسنة (مع اختلاف بسيط) في حكم النبي (ص) بشأن ابنة حمزة سيد الشهداء، حيث قال النبي (ص): “لتسلم ابنة حمزة إلى جعفر، لأن خالتها كانت في بيت جعفر”، وقال: «الخالة والدة» الخالة كالأم (حرعاملی، د.ت.: 15، 182: مجلسی، 1403: ج38، 328).

– حديث نبوي عن طريق العامة: «م فرق بين والده وولدها فرق الله بينه وبين أحبته يوم القيامة» (زحیلی، د.ت.: ج7، 720)، أي من يفرق بين الولد وأمه يفرق الله بينه وبين أحبائه يوم القيامة.

– عن الإمام علي (ع) في تفسير كلمة «الرحمن» قال: «ومن رحمته أنه لما سلب الطفل قوة النهوض والتعدي جعل تلك القوة في أمه ورققها عليه لتقوم تربيته وحضانته، فإن قسى قلب أم من الأمهات وجب تربية هذا الطفل وحضانته على سائر المؤمنين» (مجلسی، 1403: 92، 248).

ومن علامات رحمة الله أنه لما أخذ من الطفل قوة الحركة والتغذية، جعل تلك القوة في أمه ورقق قلبها عليه لتقوم بتربيته وحضانته، فإذا قسى قلب الأم من الأمهات، وجب تربية الطفل وحضانته على بقية المؤمنين.

المجموعة الرابعة من الأحاديث تدل على أحقية الأم ورغبتها في الحضانة حتى لا تتزوج:

– رواية مرسلة منقري: «قال سئل أبو عبد الله (ع) عن الرجل يطلق امرأته وبينهما ولد، أيهما أحق بالولد؟ قال (ع): المرأة أحق بالولد ما لم تتزوج» (حر عاملی، د.ت.: 15، 191؛ کلینی، 1407: ج6، 45).

سُئل الإمام الصادق (ع) عن رجل طلق امرأته ولهما ولد، من أحق بالولد؟ فأجاب: الأم، ما لم تتزوج. والولد في هذه الرواية يعني الولد مطلقًا. ووفقًا للعلامة، هذه الرواية هي مستند فتوى الصدوق التي اعتبرت الحضانة مطلقة للأم ما لم تتزوج (علامه حلی، 1416: ج7، 307).

– حديث نبوي عن طريق العامة: «الأم أحق بحضانة ابنها ما لم تتزوج» (نجفی، 1376: 31، 289).

الأم أولى بحضانة طفلها ما لم تتزوج.

– حديث نبوي عن طريق العامة: «إن امرأة جاءت إلى رسول الله (ص) فقالت: يا رسول الله، إن ابني هذا كان بطني له وعُائي، وثديي له سقاء، وحجري له حواء، وإن أباه طلقني وأراد أن ينتزعه مني، فقال (ص): أنت أحق به ما لم تنكحي» (زحیلی، د.ت.: ج7، 720).

جاءت امرأة إلى رسول الله (ص) وقالت: إن ابني الذي حملته في بطني وأرضعته من ثديي وربيتُه في حجرِي، وأباه طلقني ويريد أن يأخذه مني، فقال النبي (ص): أنت أحق به ما لم تتزوجي.

المجموعة الخامسة من الأحاديث تقول: إن الأم أولى من غيرها في تربية الطفل حتى سن السابعة:

– رواية أيوب بن نوح: «قال كتب إليه عليه السلام بعض أصحابه: كانت لي امرأة ولي منها ولد، وخليت سبيلها، فكتب: المرأة أحق بالولد إلى أن يبلغ سبع سنين إلا أن تشاء المرأة» (حر عاملی، د.ت.: 15، 192).

الراوي يقول: كتب إليه بعض أصحابه أن المرأة أولى بالولد حتى يبلغ سبع سنوات، إلا إذا أرادت المرأة خلاف ذلك.

أيوب بن نوح وبشر بن بشار يكتبان إلى الإمام الهادي (ع): «جعلت فداك رجل تزوج امرأة فولدت منه ثم فارقها، متى يجب له أن يأخذ ولده؟ فكتب: إذا صار له سبع سنين فإن أخذه فله، وإن تركه فله» (حر عاملی، د.ت.: 15، 192).

رجل أو امرأة تزوجا وأنجبا ثم انفصلا، متى يجوز له أن يأخذ الطفل؟ قال الإمام: عندما يبلغ الطفل سبع سنوات، إذا أراد أخذه فله، وإن تركه فله.

 

دراسة الأحاديث والأقوال حول حضانة أبناء الطلاق

من دراسة الأحاديث والأقوال في هذا الباب نصل إلى النتائج التالية:

النقطة الأولى هي أنه فيما يخص حضانة الطفل في السنتين الأوليين من حياته، لا يوجد خلاف، ووفقًا لجميع الأقوال، الحضانة في هذه الفترة للأم. لذلك يجب أن نعتبر الأصل في الحضانة والرعاية هو للأم، خلافًا للولاية التي الأصل فيها للأب.

الأحاديث التي ذُكرت سابقًا والتي تدل على أحقية الأب مطلقًا، إذا دققنا في دلالاتها وفرعياتها، يتضح أنها تتعلق أكثر بالجوانب المالية للمسألة، وليس بالحضانة. لذلك، يجب أن يكون أي خروج عن الأصل في حق حضانة الأم بسبب دليل قطعي وثابت. ومن ثم فإن تمسك الفقهاء مثل صاحب جواهر (نجفی، 1376: 31، 300) بأن الأصل في المسألة هو أحقية الأب، وأن رعاية الأم في السنتين الأوليين من حياة الطفل استثناء من الأصل، يكون بلا دليل.

النقطة الثانية هي أن الرواية التي استند إليها الصدوق (المرسلة منقري) والتي تقول إن الأم أحق بالحضانة ما لم تتزوج، ساقطة من حيث الاعتبار بسبب ضعف سندها وإرسالها. مع أن هذه الرواية مقبولة من قبل الأصحاب وصاحب جواهر (نجفی، 1376: 31، 289) وزعموا تعويض ضعفها، إلا أن مضمونها لا يمكن أن ينافس الأحاديث الصحيحة التي تدل على سبع سنوات. وذكر موضوع زواج الأم في هذه الرواية ربما يشير إلى الظروف والعوائق التي تحول دون الحضانة، ومن هذه العوائق زواج الأم، وليس أن الطفل يبقى في حضانة الأم بعد سن السابعة.

النقطة الثالثة هي أن القول الذي أقره جمهور الفقهاء لا يستند إلى رواية، أي أنه لا توجد رواية تفيد أن الحضانة للأولاد حتى سنتين وللبنات حتى سبع سنوات تكون على عاتق الأم. في الواقع، هذا جمع تبرعي قام به الفقهاء بين مجموعتين من الروايات. وقد انتقد المرحوم محمد جواد مغنية هذا الجمع وكتب: «هذا الجمع بلا دليل وهو لا يستند إلى نص شرعي أو عرفي، والعمل المشهور لا يؤثر في الجمع بين النصوص» (مغنیه، 142: 5، 313). ومن الجدير بالذكر أنه رغم أن هذه الروايات كانت في مقام البيان، إلا أنها لم تفرق بين الولد والبنت. فالروايات التي تحدد سنتين تتعلق بالرضاعة وليس بالحضانة. على سبيل المثال، رواية داود بن حصين التي اعتبرت حق الرجل والمرأة في مدة السنتين متساوياً، فسُوِّغ تفسيرها بأن المقصود هو إرضاع الطفل من الأم ونفقة الأب، كما ورد في كلام المرحوم صاحب جواهر (نجفی، 1376: 31، 289). وفي النهاية يجب القول إنه بما أن مضمون هذه الروايات يتعارض مع رواية صحيحة، فلا يمكن العمل بها. كما أن الإجماع المزعوم في المسألة، بالنظر إلى تعدد الأقوال الفقهية، لا يمكن قبوله كدليل على قول المعصوم (عليه السلام). وفلسفة الحضانة التي تقوم على حفظ مصالح الطفل تتعارض مع رأي جمهور الفقهاء، لأن الأطفال يحتاجون في سنواتهم الأولى إلى نوع من الرعاية والمرافقة للنمو الجسدي والروحي، ولا يختلف الأمر كثيراً بين كون الطفل ذكراً أو أنثى.

وبالشرح الذي قُدم، لا يكتسب القول المشهور أي درجة من المصداقية، بل إن أي قول يفرق في الحضانة قبل سن السابعة لا يكون معتبرًا.

ومن خلال دراسة القول المشهور، يمكننا أن نستنتج أن هناك مجموعتين من الروايات تدعم هذا القول: روايات تدل على استحقاق الأب للحضانة بعد سنتين، وروايات تدل على استحقاق الأب بعد سبع سنوات. وهذه الروايات مقبولة عند الفقهاء ولم تُشكك. لذا حاول الفقهاء الجمع بينها وفرقوا بين البنت والولد. لذلك، إذا أردنا إبداء الرأي بناءً على الروايات، يجب أن نبحث عن النظرية المرغوبة ضمن هاتين المجموعتين من الروايات.

كما ذُكر، الرواية التي تدل على سبع سنوات هي رواية أيوب بن نوح التي لا تشوبها شبهة في السند، وهي مقبولة عند الفقهاء. ويعتبر صاحب مدارك هذه الرواية أصح الروايات في هذا الباب ويقول: «والعمل بها مستحب» (عاملی، د.ت.: ج1، 467). لذلك، روايات السبع سنوات لا تشوبها شبهة سندية، ولا يمكن التشكيك في دلالتها بشكل قطعي؛ لأنه عندما تقول الرواية إن الأم أحق وأولى حتى سبع سنوات، فهي بلا شك تشير إلى «الحضانة»، ولا يحتمل أن تكون إشارة إلى أوجه أخرى مثل الولاية؛ لأن الولاية على الولد تقع على الأب بلا شك، ونفقة الولد واجبة على الأب. أما الروايات الأهم التي تدل على السنتين فهي رواية داود بن الحصين ورواية أبي الصباح الكناني.

فيما يخص سند رواية داود بن الحصين، فقد شكك فيها بعضهم مثل صاحب مدارك (عاملی، د.ت.: ج1، 182). ولكن حتى لو لم تكن هذه الشكوك واردة، واعتبرنا نقل العلماء وقبول الفقهاء دليلاً على صحة سند الحديث، يجب أن نبحث في دلالته. عند التدقيق في مضمون الرواية ومقدماتها وخاتمتها، لا يمكن القول بشكل قطعي إن المقصود من كون الأم أحق هو مسألة الحضانة؛ لأن المضمون كله يتعلق بالرضاعة، ومقدمة الرواية غير واضحة، حيث تقول: «الطفل في فترة الرضاعة يكون متساوياً بين الأب والأم»، ومن المؤكد أن موضوع هذه المساواة لا يمكن أن يكون الحضانة. ربما يكون أفضل تفسير أن شؤون الطفل في هذه الفترة تقع على الأب والأم معاً، حيث تكون الرضاعة على الأم والنفقة على الأب. ولكن إذا قيل إن الحضانة أو الولاية في هذه المدة متساوية بين الأب والأم، فهذا مخالف للإجماع قطعاً.

خاصة مع الأخذ في الاعتبار أن الرواية جاءت في تفسير آية «وَالْوَالِدَاتُ يَرْضِعْنَ أَوْلَادَهُنَّ» وكل النقاش يدور حول الرضاعة، ولا يمكن بسهولة تعميم مضمونها على مسألة الحضانة. على الأقل يجب القول إن دلالتها غير واضحة. ونفس الشبهة موجودة في رواية أبي الصباح الكناني، لأنها أيضاً تتناول موضوع الرضاعة والنفقة. لذلك، بناءً على مضمون الروايات الصريحة التي تدل على السبع سنوات، يجب العمل بها.

ومع ذلك، يبقى السؤال: هل السبع سنوات موضوعية أم أنها علامة على حد التمييز عند الطفل؟ لا يستبعد أن يكون السن في مثل هذه الحالات علامة، كما طرح بعض الفقهاء مثل الشيخ الطوسي. لكن تحديد سن السبع سنوات من الناحية العملية والقضائية أكثر فائدة.

النتيجة النهائية لهذا النقاش هي أن الأم تبدو أحق بالحضانة (سواء كانت بنتاً أو ولداً) حتى سن السابعة.

الاعتراض على طريقة تعديل المادة 1169 من قانون مدني

كانت المادة 1169 من القانون المدني قبل التعديل تعتبر الأم أحق بحضانة البنت حتى سن السابعة وبحضانة الولد حتى سنتين، وبعد هذه المدة تكون الحضانة للأب.

في عام 1382 هـ ش، أصدر مجلس الشورى الإسلامي قراراً يمنح الحضانة (سواء للبنت أو الولد) للأم حتى سن السابعة. لكن مجلس صيانة الدستور اعتبر هذا القرار مخالفاً للشريعة وأعادها إلى المجلس. وبعد إصرار المجلس على قراره، أُحيل القرار إلى مجمع تشخيص مصلحة النظام، حيث أُقر كقانون مخالف للشريعة لكنه يستوجب مصلحة النظام وجوده. ومن المثير أن فقهاء مجلس صيانة الدستور في المجمع صوتوا لصالح قرار المجلس (بموجب نص المادة 112 من الدستور وبالنظر إلى البند ألف من المادة 28 من النظام الداخلي للمجمع الصادر عام 1376، في حالات الخلاف بين المجلس ومجلس صيانة الدستور، يقوم مجمع تشخيص المصلحة بدراسة المسألة متجاوزاً الاعتراضات الفقهية وبناءً على المصلحة فقط).

وهنا يثار الاعتراض الجدي: لماذا يُلصق بقرار يستند إلى فتاوى معتبرة وأحاديث صحيحة صفة مخالف للشريعة، ثم يُقر تحت عنوان حكم مصلحي؟ وهذا في الوقت الذي تبين فيه هذه المقالة أن تسليم الحضانة للأم حتى سن السابعة هو أصح الأقوال.

يجدر أن تحلّ مرة واحدة وإلى الأبد مسألة مثيرة للجدل بين مجلس صيانة الدستور ومجمع تشخيص مصلحة النظام.

هل يُلزم فقهاء مجلس صيانة الدستور بأن يجعلوا رأيهم الفقهي فقط معيارًا شرعيًا لمشروعية قرارات البرلمان، أم يجب عليهم أن يأخذوا في الاعتبار أيضًا فتاوى فقهاء آخرين، أم أن رأي الفقهاء المشهور فقط هو المهم؟ إذا كان المعيار هو الرأي الفقهي لفقهاء مجلس صيانة الدستور فقط، فإن قرارًا يتفق مع رأي الفقهاء المشهورين، لكنه يخالف رأي أربعة من أصل ستة فقهاء في المجلس، يُعتبر قرارًا مخالفًا للشريعة! وحينئذٍ يُحتمل أن تُرى المصلحة في تأييد قرار البرلمان المخالف للشريعة. ونتيجة هذا المسار هي إقرار وتنفيذ العديد من القوانين التي لا يعتبرها الجهاز المختص (مجلس صيانة الدستور) شرعية.

في هذه الحالة، أليس من المناسب طرح السؤال: «كيف يحدث أن تطبيق العديد من الأحكام الشرعية يتعارض مع مصالح المجتمع، ويستلزم أن تقوم مجموعة بتمحيص الأحكام الشرعية!» الحقيقة أن الشريعة ليست هي المشكلة، بل تعريفنا للمصلحة وطريقة الرقابة على قرارات البرلمان هي التي تعاني من خلل. ويبدو أن طرح الشهيد آية الله سيد محمد باقر الصدر في هذا الخصوص هو الحل. في هذا الطرح، تزول التناقضات بين الفقه والمصلحة. الشهيد الصدر في اقتراحه للدستور الإسلامي لجمهورية إيران الإسلامية (جعفری، 1387: 89)، الذي قدّمه سيد محمود هاشمي شاهرودي (الذي كان وسيطًا بينه وبين الإمام) إلى محضر الإمام الخميني (رض) (جعفری، 1384)، يعتبر من مهام البرلمان التشريع اختيار إحدى الفتاوى الفقهية المعتبرة بناءً على مصالح الناس (صدر، 1359: 14).

وبناءً عليه، إذا كان قرار البرلمان موافقًا لإحدى الفتاوى الفقهية المعتبرة (سواء كانت من الفقهاء المشهورين أو غيرهم)، فإن مجلس صيانة الدستور يقرّه ولا يعتريه أي خلل. فيما يتعلق بمسألة حضانة أبناء الطلاق، لو ساد رأي الشهيد الصدر، لما اعتبر مجلس صيانة الدستور قرار البرلمان، الذي له أنصار بين الفقهاء القدماء والمعاصرين، غير شرعيًا، ولم يكن الأمر ليصل إلى مجمع تشخيص مصلحة النظام. ومن فوائد طرح الشهيد الصدر أيضًا أنه يمنع إضاعة الوقت وتحميل الخزينة العامة تكاليف إضافية. ولتوضيح هذه النقطة، نعيد مراجعة ما سبق بشأن تعديل المادة 1169 من القانون المدني.

في تلك العملية، أعلن فقهاء مجلس صيانة الدستور أن قرار البرلمان مخالف للشريعة، فأُعيد القرار إلى البرلمان، حيث ناقشه النواب مرة أخرى، واستُغرق اجتماع واحد من وقت البرلمان في ذلك، وبإصرار النواب، أُحيل القرار إلى مجمع تشخيص مصلحة النظام، وبعد وصول دور دراسة القرار، استُغرق اجتماع واحد من المجمع في مناقشته، ووافق نفس فقهاء مجلس صيانة الدستور الذين أعادوه إلى البرلمان على القرار هذه المرة من باب الحكم الثانوي.

في طرح المرحوم الصدر، كان يُقر هذا القرار في اجتماع مجلس صيانة الدستور، ولم تكن هناك حاجة لعقد اجتماعات أخرى في البرلمان أو مجمع تشخيص مصلحة النظام.

الخلاصة

الرأي المشهور عند فقهاء الإمامية القائل بأن حضانة الولد حتى سنتين والبنت حتى سبع سنوات تكون مع الأم، وبعد ذلك مع الأب، قابل للنقد ولا يستند إلى سند روائي. هذا الرأي قائم فقط على الجمع بين الروايات، ويبدو أن هذا الجمع جمع تبرعي وغير مبرر. ما يستخلص من الروايات هو أن حضانة الأبناء، سواء كانوا أولادًا أم بنات، تكون مع الأم حتى سن السابعة.

أقر مجلس الشورى الإسلامي بتعديل المادة 1169 من القانون المدني، فوكل حضانة الأبناء حتى سن السابعة إلى الأم. ورأى مجلس صيانة الدستور أن هذا القرار غير شرعي. وبالنظر إلى المراجعات التي أُجريت في هذا المقال، يتضح أن قرار البرلمان لم يكن فيه خلل شرعي. بالإضافة إلى ذلك، باستخدام رأي الشهيد الصدر حول دور المصلحة في التشريع (أن يختار البرلمان إحدى الفتاوى المعتبرة وليس بالضرورة الفتوى المشهورة بناءً على مصالح الناس، ويجب أن يُقر مجلس صيانة الدستور مثل هذا القرار) ومطابقته مع مسألة الحضانة، يتبين أنه يمكن حل هذه المسألة دون الحاجة إلى إقرار مجمع تشخيص مصلحة النظام (وتحمّل تبعاتها الفقهية والاجتماعية)، وبطريقة تتوافق مع القاعدة الفقهية الأصلية.

المصادر والمراجع

أبی (المحقق)، زین الدین ابی علی (1408) کشف الرموز فی شرح المختصر المنافع؛ ج2، قم: مؤسسة النشر الاسلامی.

ابن ادریس، حلی (1411) سرائر، ج2، قم: منشورات اسلامی.

ابن زهره (دون تاريخ) غنیه النزوع، قم: منشورات مکتب آیة الله مرعشی نجفی.

بحرانی، یوسف (1405) الحدائق الناضرة فی احکام العترة الطاهرة، ج25، بیروت: دار الاضواء.

جزیری، عبدالرحمن (2003م) الفقه علی المذاهب الاربعة، ج4، بیروت: دارالفکر للطباعة والنشر والتوزیع.

جعفری، علی (1384) صدر شهادت (زندگی و افکار شهید صدر)، قم: مرکز پژوهش‌های اسلامی صدا و سمیا.

———– (1387) «تأثیر افکار شهید صدر بر قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران»، معرفت، ش124.

حر عاملی، محمد بن حسن (دون تاريخ) وسائل الشیعة، ج15، بیروت؛ دار احیاء التراث العربی.

حلی (علامه،، جمال الدین ابی منصور حسن بن یوسف (1416) مختلف الشیعة فی احکام الشریعة، ج2، قم: مکتب الاعلام الاسلامی.

حلی (المحقق)، ابوالقاسم نجم الدین جعفر (1418ق) مختصر النافع، الطبعة السادسة، قم: مؤسسة المطبوعات الدینیة.

حلی، یحیی بن سعید (1405) الجامع الشرائع، قم: مؤسسة سید الشهداء(ع).

خوانساری، احمد (1364) جامع المدارک فی شرح المختصر النافع، ج4، قم: مؤسسة سید الشهداء.

خویی، سید ابوالقاسم (1410ق) منهاج الصالحین، ج2، الطبعة الثامنة والعشرون، قم، مدینة العلم.

زحیلی، وهبه (دون تاريخ) الفقه الاسلامی وادلته، ج7، (دون مكان النشر).

سیوری، فاضل مقداد (دون تاريخ) التنقیح الرائع المختصر الشرائع؛ ج3، قم: کتابخانه مرعشیة.

شهید اول، محمد بن جمال الدین مکی عاملی (1411) اللمعة الدمشقیة، قم: دار الفکر.

شهید ثانی (دون تاريخ) مسالک الافهام، ج1، قم: دار الهدی للطباعة والنشر.

شهید ثانی، زین الدین جبعی عاملی (1375) الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، چاپ3، قم: اسماعیلیان.

صدر، سید محمد باقر(1359) لمحة فقهیة تمهیدیة عن مشروع دستور الجمهوریة الاسلامیة فی ایران، تهران: مؤسسه بعثت.

طباطبایی، سید علی (1404) ریاض المسائل فی بیان الاحکام بالدلائل، ج2، قم: موسسة آل البیت.

طرابلسی، قاضی عبدالعزیز بن البراج (1406) المهذب، ج3، الطبعة الاولی، قم، مؤسسة النشر الاسلامی.

طوسی (شیخ)، ابی چعفر محمد بن حسن (دون تاريخ) المبسوط فی فقه الامامیة، ج6، تهران: الطبعة خانه ی حیدری.

—————– (دون تاريخ) الخلاف، ج3، بیروت: دار التعارف.

عاملی، سید محمد (دون تاريخ) نهایة المرام فی شرح مختصر شرایع الاسلام، ج1، قم: کتابخانه آیت الله مرعشی.

فاضل هندی، محمد بن الحسن (1424) کشف اللثام عن قواعد الاحکام ج1، الطبعة الاولی، قم: موسسة النشر الاسلامی.

فخر المحققین، محمد بن حسن بن یوسف (1388ق) ایضاح الفوائد فی شرح اشکالات القواعد، ج3، (دون مكان النشر).

فیض کاشانی، محسن (1401) مفاتیح الشرائع، ج2، قم: مجمع الذخائر الاسلامیة.

کار، مهرانگیز (1378) ساختار حقوقی نظام خانواده در ایران، الطبعة الأولى، تهران: روشنگران و مطالعات زنان.

کلینی، ابو جعفر محمد بن یعقوب بن اسحاق (1407) الکافی، ج6، الطبعة الرابعة، تهران: دار الکتب الاسلامیة.

مجلسی، محمد تقی (1403) بحار الانوار، ج38، بیروت: مؤسسة الوفاء.

مروارید، علی اصغر 01410ق) سلسلة الینابیع الفقهیة، ج18، بیروت: دار احیاء التراث العربی.

معرفت، محمد هادی (1376) «کاوشی در حکم حضانت»، دادرسی، ش4.

مغنیه، محمد جواد (1421) فقه الامام الصادق (ع)، ج5، الطبعة الثانیة، قم: مؤسسة انصاریان.

مفید (شیخ)، محمد بن نعمان بغدادی (1413) المقنعة، قم: مؤسسة النشر الاسلامی.

موسوی خمینی، سید روح الله (1379) تحریر الوسیلة، ج2، الطبعة 1، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر اثار امام خمینی.

نجفی، محمد حسن (1376) جواهر الکلام، ج31، الطبعة الثالثة، تهران: دار الکتب الاسلامیة.

[1]. «الأقوال مختلفة كالنصوص مع ضعفها».

[2]. وقد اعتبر رواية السبع صحيحة فقط.

[3]. وقد فسّر التسوية بنفس الطريقة.